Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região TRT-15 - RECURSO ORDINARIO TRABALHISTA: ROT XXXXX-72.2021.5.15.0061 - Inteiro Teor

PROCESSO nº XXXXX-72.2021.5.15.0061 (ROT)
RECORRENTE: MARCELO DOS SANTOS MORCELLI, RUBENS BATISTA JUNIOR - EXPRESS
RECORRIDO: MARCELO DOS SANTOS MORCELLI, RUBENS BATISTA JUNIOR - EXPRESS, IFOOD.COM AGENCIA DE RESTAURANTES ONLINE S.A.

ORIGEM:2ª VARA DO TRABALHO DE ARAÇATUBA

JUÍZA SENTENCIANTE:SUZELINE LONGHI NUNES DE OLIVEIRA

RELATOR: CARLOS EDUARDO OLIVEIRA DIAS

Contra a r. sentença que julgou procedentes em parte os pedidos (fls. 424/446), inalterada pela r. decisão de embargos de declaração (fls. 453/455), recorrem o reclamado Rubens Batista Junior - Express (fls. 457/473) e, adesivamente, o reclamante (fls. 484/490).

O reclamado Rubens Express suscita nulidade por cerceamento, pois não se sustenta o reconhecimento de sua revelia e confissão. No mérito, contesta a declaração de vínculo de emprego com o reclamante. Refuta o deferimento de horas extras e, em caráter sucessivo, almeja a adequação da frequência a ser considerada no cômputo respectivo. Menciona que o r. julgado desrespeita a CF.

O reclamante pede a condenação do reclamado Ifood. Com Agência de Restaurantes Online S.A.

Contrarrazões do reclamante às fls. 480/483 e do reclamado Ifoof às fls. 493/499. Embora intimado (fl. 492), o reclamado Rubens Express não apresentou razões de contrariedade.

Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, nos termos regimentais.

É o relatório.

V O T O

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do apelo do reclamado Rubens Express.

Lado outro, não há espaço para o conhecimento do recurso adesivo do reclamante, cuja matéria se refere à responsabilização do reclamado Ifood.

Conforme § 1º do artigo 997 do CPC, de aplicação subsidiária ao Processo do Trabalho, "sendo vencidos autor e réu, ao recurso interposto por qualquer deles poderá aderir o outro".

Assim, para admissibilidade do recurso adesivo, é necessária a existência da sucumbência recíproca das partes recorrentes, o que efetivamente não ocorreu entre o reclamante e o reclamado Ifood. Este figurou no polo passivo da ação, formando um litisconsórcio facultativo com o outro reclamado. A r. sentença julgou improcedente o pedido do autor quanto à responsabilização do reclamado Ifood. Nesse contexto, quanto à responsabilização do reclamado excluído, o apelo adesivo não merece ultrapassar a barreira da admissibilidade, repita-se, porque entre autor e reú Ifood não há reciprocidade na sucumbência.

A respeito, cito elucidativo aresto do C. TST em caso semelhante ao ora em apreço:

"RECURSO DE REVISTA 'MUNICÍPIO DE SERTÃOZINHO'. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. RECURSO ORDINÁRIO ADESIVO DO RECLAMANTE. MATÉRIA RELACIONADA EXCLUSIVAMENTE AO LITISCONSORTE QUE NÃO APRESENTOU RECURSO PRINCIPAL. IMPOSSIBILIDADE. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA. A questão relativa à possibilidade de interposição de recurso adesivo na segunda instância, em fração da demanda que se direciona contra os interesses da parte litisconsorte adversária que não foi sucumbente em primeira instância, e que, por isso, não recorreu da sentença, ainda não foi objeto de exame exaustivo por parte das Turmas desta Corte Superior, tampouco definida pelos órgãos de uniformização de jurisprudência 'interna corporis', razão pela qual a matéria possui transcendência jurídica. Na questão de fundo, o recurso de revista merece conhecimento. Isso por que o v. acórdão regional deixou assentado que o Município de Sertãozinho, que não foi sucumbente em primeira instância, não apresentou recurso contra a decisão, tendo o reclamante interposto recurso ordinário adesivo em face do apelo apresentado exclusivamente pela primeira reclamada, o qual não versava sobre o tema da responsabilidade subsidiária do município. Nesse contexto, não havendo recurso principal da parte que veio a ser tangenciada pelo provimento do recurso adesivo obreiro, até porque ela não havia sido sucumbente, é possível concluir que o recurso adesivo, naquilo em que direcionou pretensão contra o Município de Sertãozinho, era incabível, dado que o recurso adesivo pressupõe sucumbência recíproca entre as partes, nos termos do § 1º do art. 997 do CPC, o que não ocorreu na espécie, como visto. Configurada a violação ao preceito de lei, é de se conhecer e prover o recurso de revista, a fim de reformar o acórdão do Regional, naquilo em que conheceu do recurso ordinário adesivo do reclamante no tema 'responsabilidade subsidiária do Município de Sertãozinho', e, por conseguinte, restabelecer a sentença, na fração em que julgou improcedente o pedido de responsabilização subsidiária do ente público, dada a constatação da preclusão que já havia alcançado o debate em segunda instância. Recurso de revista conhecido e provido. (...)" ( RR-XXXXX-47.2016.5.15.0054, 5ª Turma, Relator Ministro Breno Medeiros, DEJT 22/04/2022. Grifos acrescidos)

O E. STJ há muito adota o mesmo entendimento, já na vigência do antigo CPC, cujo artigo 500 tinha redação semelhante ao artigo 997, § 1º, do atual Estatuto Processual. Confira-se o teor dos seguintes r. julgados:

"RECURSO ESPECIAL. AÇÃO RESCISÓRIA. VIOLAÇÃO DE LITERAL DISPOSIÇÃO DE LEI. ART. 485, INCISO V, DO CPC. PROCEDÊNCIA. ART. 500, CAPUT, DO CPC. RECURSO ADESIVO. LITISCONSÓRCIO FACULTATIVO. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. NÃO CARACTERIZAÇÃO. 1. Cinge-se a controvérsia a definir se, havendo litisconsórcio passivo facultativo, o autor pode interpor recurso adesivo insurgindo-se quanto à exclusão de réu que não apelou. 2. Havendo litisconsórcio facultativo, apenas se admite o recurso adesivo quando estiver caracterizada a sucumbência recíproca entre a parte que apelou e aquela que recorreu adesivamente. Precedentes e doutrina. 3. O cabimento da ação rescisória por violação de lei (art. 485, inciso V, do Código de Processo Civil) pressupõe ofensa direta ao conteúdo normativo do dispositivo legal. 4. No caso em apreço, o acórdão rescindendo ignorou a ausência de pressuposto essencial de admissibilidade do recurso adesivo (reciprocidade de sucumbência entre autor e réu recorrentes), exigência não só disposta na própria redação do artigo 500, caput, do Código de Processo Civil, como também alardeada pela doutrina de escol e pela jurisprudência mais vetusta. 5. Recurso especial provido."( REsp n. 1.202.275/MA, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 3/11/2015, DJe de 16/11/2015. Grifos acrescidos)

"RECURSO ADESIVO. DEMANDA INDENIZATÓRIA PROPOSTA COM LITISCONSÓRCIO PASSIVO FACULTATIVO. O recurso adesivo ('rectius', recurso subordinado) pressupõe sucumbência recíproca, e busca contrapor-se ao recurso principal. Se o recurso principal e manifestado pelo réu condenado ao ressarcimento, não cabe ao autor interpor recurso adesivo impugnando a improcedência da demanda relativamente ao outro réu. O recurso adesivo vincula-se ao principal, em relação de subordinação ( CPC, art. 500, III); o recorrente no recurso principal deverá estar como recorrido no recurso adesivo. Recurso especial interposto pelo autor sob a alínea 'c', e não conhecido." (REsp n. 27.319/GO, relator Ministro Athos Carneiro, Quarta Turma, julgado em 27/4/1993, DJ de 31/5/1993, p. 10672. Grifos acrescidos)

Cito, finalmente, precedente desta C. 4ª Câmara, onde acompanhei o voto do Excelentíssimo Desembargador Manoel Carlos Toledo Filho: Processo nº XXXXX-13.2019.5.15.0123 ROT, com publicação em 09/09/2020.

Dados contratuais

O primeiro grau declarou que o reclamante manteve contrato de emprego com o reclamado Rubens Express de 02/10/2019 a 31/07/2021, no cargo de entregador e remuneração conforme produção.

Revelia e confissão

O réu Rubens Express não se conforma com a conclusão do juízo originário constante nas r. decisões de fls. 293 e 373/374, adiante transcritas em sequência, especificamente as partes relevantes à discussão deste tópico:

"Certidão ID 7de5353, confirmação de entrega da notificação à primeira reclamada.

Considerando a data de entrega da correspondência (ID n. 7de5353), tem-se que em 8/2/2022 encerrou-se o prazo para a reclamada RUBENS BATISTA JUNIOR - EXPRESS apresentar defesa e documentos, motivo pelo qual aplico-lhe a pena de revelia e confissão ficta. (...)"

"I - Manifestação da 1ª reclamada, ID 7e77d3a - pedido de declaração de nulidade da citação e devolução de prazo para apresentação de defesa.

A forma de tramitação do presente feito conta com previsão e autorização do Conselho Superior da Justiça do Trabalho, observando o rito emergencial do Art. 6º do ATO Nº 11/GCGJT, DE 23 DE ABRIL DE 2020. No mais, o prazo concedido a reclamada para contestação foi superior ao definido, logo mais benéfico, não se prestando a insurgência para justificar a sua incúria.

Embora atualmente haja indícios nos autos de que a primeira notificação (ID a1c24d2) expedida à reclamada foi entregue, tendo em vista que não houve a devolução desse expediente e que é possível verificar em consulta ao acesso de terceiro do sistema PJe que o advogado da reclamada subscritor das petições Dr. Victor Santos Gasparini já tinha conhecimento do processo, por cautela naquela oportunidade, foi determinada nova notificação, esta encaminhada por AR. Assim sendo, a parte pode, querendo, diligenciar junto aos Correios para juntar cópia do aviso de recebimento a fim de impugnar a legitimidade de quem recebeu a referida notificação.

Em vista da certidão da entrega da notificação para contestação conforme id. 7de5353, enviada com aviso de recebimento, encontra-se perfeita a providência da notificação para contestar o feito e assim mantida a revelia decretada no despacho de ID 5ccb6e9, pelo que as razões de defesa não são recebidas. Conquanto, nos termos do artigo 346, § 2º, subsidiariamente aplicável, o revel poderá intervir no processo em qualquer fase, recebendo-o no estado em que se encontrar.

Quanto aos documentos apresentados pela reclamada e tendo em vista os princípios do acesso real à justiça e busca da verdade real e, ante o disposto no artigo 845 da CLT, entendo deva ser propiciada à parte a juntada dos documentos destinados a fazer prova de suas alegações durante o transcorrer da instrução processual, ainda que em fase posterior à apresentação da inicial e da defesa, não havendo prejuízo ao 'ex adverso', quanto possibilitado a oportunidade de se manifestar (art. 398 do CPC). (...)"

Aduz o recorrente que soube do curso desta ação por terceiro e, por este motivo se manifestou, com a juntada de defesa e documentos, antes da realização da audiência. Explica ainda que não recebeu a notificação, de forma que não se sustenta a declaração de sua confissão e revelia.

Sem razão.

Em acréscimo aos judiciosos fundamentos do juízo "a quo", lembro o teor da Súmula nº 16 do C. TST, "in verbis":

"SUM- 16 NOTIFICAÇÃO

Presume-se recebida a notificação 48 (quarenta e oito) horas depois de sua postagem. O seu não-recebimento ou a entrega após o decurso desse prazo constitui ônus de prova do destinatário."

Ora, houve envio de notificação citatória ao réu Rubens Express, com aviso de recebimento, cuja confirmação de entrega em 07/12/2021 é encontrada à fl. 286. Apesar disso, a defesa do recorrente veio aos autos apenas em 16/03/2022, de forma intempestiva, portanto, tendo em vista o prazo de 20 dias fixado à fl. 176.

Cabia ao reclamado Rubens Express diligenciar perante os Correios para aferir quem recebeu a citação, como alertado pelo juízo, mas não o fez. E, como destacado no excerto supra e não impugnado especificamente no apelo em apreço, o i. advogado de Rubens Express acessou os autos mesmo antes da citação com aviso de recebimento e, mesmo assim, a empresa não apresentou defesa no prazo fixado.

E nem se argumente que houve indevido compilado de regras da CLT e do CPC sobre a forma de citação. O artigo 847 Consolidado fixa a regra geral, ou seja, apresentação de defesa até a audiência, ou mesmo neste ato, de forma oral. Nada impede, entretanto, a fixação de outro prazo, na forma do normativo referido na r. sentença, qual seja do artigo 6º do ATO Nº 11/2020 da GCGJT, vigente à época da prática dos atos processuais em apreço.

Rejeito a preliminar.

Vínculo empregatício

O reclamado Rubens Express não se conforma com a declaração de vínculo empregatício, pela primeira instância. Alega que o trabalho era executado sem subordinação, tanto que o reclamante tem cadastro no Município de Araçatuba, como trabalhador autônomo. Explica que se o autor não comparecesse para labor, não era penalizado.

É incontroversa a prestação de serviços, pelo reclamante, ao reclamado Rubens Express. Este, como visto, é revel e confesso. E a prova produzida, com destaque para os depoimentos colhidos em audiência, fls. 397/402, ratificam a ilação de que o labor se dava com subordinação, com a direção dos serviços pelo réu Rubens Express.

A única testemunha, Lucas, na condição de líder da equipe de entregadores, explicou que o controle dos trabalhos era realizado pelo réu Rubens Express e que a recusa de entregas, pelo reclamante, ensejava a aplicação de penalidade. Confira-se o teor das assertivas:

"(...) pelo Telegram a primeira reclamada [Rubens Express] controlava o número de entregas, tempo on-line, localização, dias trabalhados; no aplicativo também mostra a quantidade de entregas realizadas; no aplicativo a entrega vem direto para o motoboy; o depoente fazia as escalas de trabalho; não tem como o motoboy recusar de cumprir escala; o depoente batia as escalas, se o motoboy não batesse prejudicava o depoente e a si próprio e que deveria tirá-lo da escala; a definição de trabalho nos 3 ou 4 turnos da escala era sempre conversada e às vezes revezava o turno da manhã e da tarde (...) o reclamante rodava cerca de 6 dias na semana e já chegou a rodar toda uma quinzena sem folga, ao que se recorda; todo dia fazia escala do próximo dia; o reclamante podia recusar escala mas ia se prejudicar, igual faltar; se estivesse na escala e faltasse, no começo recebia uma multa de R$50,00 e de tempo on-line; essa multa foi no começo do I-food mas não se recorda quando foi; se o motoboy não desse ok na escala do depoente não tinha multa, era só trabalhar no outro dia normal; o depoente não podia bloquear motoboy mas podia demitir (...) o reclamante não podia realizar atividades pessoais entre as entregas porque ficava on-line e dava para saber onde estava; tinha opção de aceitar e recusar entregas no aplicativo; cada turno tinha uma pausa; o motoboy acessava o aplicativo na parte entregador, fazia o cadastro, mandava a foto da CNH para o depoente, teve um período em que mandava mais documentos, o depoente encaminhava pelo telegram e a JR liberava o aplicativo (...)" (grifos acrescidos)

Em tempo, lembro que prevalece no Direito do Trabalho o princípio da primazia da realidade. E, não obstante o cadastro de autônomo do autor, perante o Município de Araçatuba, o fato é que ser labor em favor do réu se dava com subordinação, o que autoriza o reconhecimento de vínculo de empregatício.

No mais, além da ausência de insurgência específica, pelo que consta nos autos, os demais pressupostos do artigo 3º da CLT também se faziam presentes na relação de emprego em debate nesta ação. Com efeito, houve labor habitual ao longo de quase 2 anos, com onerosidade (pagamento por produção) e pessoalidade (sem notícia de que o reclamante poderia apresentar substituto para o trabalho).

Presentes os requisitos da relação empregatícia, mantenho o reconhecimento de vínculo empregatício entre o reclamante e o reclamado Rubens Express, de 02/10/2019 a 31/07/2021, no cargo de entregador e remuneração conforme produção.

Como decorrência lógica, mantenho as parcelas trabalhistas correspondentes, aí incluídas as verbas rescisórias e o FGTS mensal.

Nada a prover.

Jornada

O primeiro grau deferiu adicional de horas extras ao obreiro, consoante jornada fixada à fl. 433: "das 11h às 24 horas, com dois intervalos de 20 minutos, e, a contar de 14/06/2021, das 9 às 20 horas, também com dois intervalos intrajornada de 20 minutos", com labor de segunda a sábado.

O réu Rubens Express discorda, pois o reclamante trabalhava externamente, sem controle de jornada. Em caráter sucessivo, considerando as alegações do autor, almeja adequação da periodicidade trabalhada para 15 dias de cada mês.

Cabia ao empregador a prova de que o trabalhador se enquadrava na exceção do artigo 62 da CLT. Além de inexistir a produção de referida prova, reitero a confissão e revelia do réu Rubens Express, de ondo concluo que não existem subsídios para a incidência do referido artigo 62.

Ainda que assim não fosse, ausência de controle de jornada não se confunde com impossibilidade de fazê-lo. E, no caso dos autos, as entregas eram controladas por meio do aplicativo Ifood, sendo notória a possibilidade de o empregador aferir o tempo de trabalho em cada entrega e correspondente período trabalhado.

Mantenho, nesses termos, o deferimento de horas extras.

Sobre a jornada em si, o réu Rubens Express pretende adequar os parâmetros consoante assertivas do autor.

Na inicial, consta média remuneratória mensal de R$2.200,00 (fl. 03).

Em depoimento pessoal, fls. 398/399, o obreiro afirmou que trabalhava "todos os dias da semana", com uma folga semanal, nos seguintes horários: das "11h às 24h e próximo de sair passou a trabalhar das 9h às 24h". Disse também que "fazia em média de 15 a 20 entregas/dia; a entrega mais rápida é de 5 a 6 min e a mais demorada de 10 a 12min". No mais, declarou que "o valor da entrega variava de R$5,39 a R$9,00/R$10,00" (grifos acrescidos).

Ora, pela média declinada, reputo que havia pagamento de R$7,45 por entrega. Por dia, portanto, o autor auferia em média R$134,10 (R$7,45 por entrega x 18 entregas). Ora, se o trabalho se desse efetivamente por 6 dias na semana, sua remuneração média seria de R$3.320,70 e não aquela informada na exordial.

Portanto, assiste parcial razão ao reclamado Rubens Express. Com base nas assertivas do próprio reclamante, mais razoável a conclusão de que o trabalho não se dava por 6 dias em cada semana. Ora, se sua remuneração média era de R$134,10 por dia, é razoável a fixação de que, no mês, havia labor em 18 dias (R$134,10 x 17 dias = R$2.279,70).

Logo, em cada mês, deverá ser considerado que o reclamante trabalhava de segunda a sexta-feira nas duas primeiras semanas de cada mês, de segunda a quinta-feira na terceira semana e de segunda a quarta-feira na quarta semana. Essa frequência será considerada, então, no cômputo das horas extras devidas.

Pelo provimento parcial.

Prequestionamento

Este voto está suficientemente fundamentado, com a exposição explícita das razões de convencimento, sem afrontar qualquer dispositivo da Constituição Federal, de lei ou Súmula, especialmente os invocados pelo recorrente.

DISPOSITIVO

DIANTE DO EXPOSTO, DECIDO CONHECER do recurso de RUBENS BATISTA JUNIOR - EXPRESS, rejeitar a preliminar suscitada e PROVÊ-LO EM PARTE, para adequar a condenação alusiva ao adicional de horas extras, de forma a fixar que o labor se dava de segunda a sexta-feira nas duas primeiras semanas de cada mês, de segunda a quinta-feira na terceira semana e de segunda a quarta-feira na quarta semana e; NÃO CONHECER do recurso de MARCELO DOS SANTOS MORCELLI, porque incabível, mantendo íntegra, no mais, a r. sentença recorrida, inclusive os valores arbitrados, tudo nos termos da fundamentação.

cp

Em 27/04/2023, a 4ª Câmara (Segunda Turma) do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região julgou o presente processo em sessão virtual, conforme disposto na Portaria GP nº 05/2023 deste E. TRT.
Presidiu o julgamento o Exmo. Sr. Desembargador do Trabalho DAGOBERTO NISHINA DE AZEVEDO (Regimental)
Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Magistrados
Relator: Juiz do Trabalho CARLOS EDUARDO OLIVEIRA DIAS
Juíza do Trabalho MARI ANGELA PELEGRINI
Desembargador do Trabalho DAGOBERTO NISHINA DE AZEVEDO

Ocupando vaga decorrente da aposentadoria do Exmo. Sr. Desembargador Eduardo Benedito de Oliveira Zanella, a Exma. Sra. Juíza Mari Angela Pelegrini. Julgou processos de sua competência, recebidos em substituição à Exma. Sra. Desembargadora Eleonora Bordini Coca, o Exmo. Sr. Juiz Carlos Eduardo Oliveira Dias.

Ministério Público do Trabalho (Ciente)
ACORDAM os Exmos. Srs. Magistrados, à unanimidade, em julgar o processo nos termos do voto proposto pelo Exmo. Sr. Relator.

CARLOS EDUARDO OLIVEIRA DIAS

Juiz Relator