Tribunal Superior do Trabalho TST: ED-AIRR XXXXX-73.2011.5.10.0005 - Inteiro Teor

A C Ó R D Ã O

4ª Turma

GMFEO/KCC/CLJ/iap

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. Omissão inexistente. Embargos de declaração a que se nega provimento.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração em Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-ED-AIRR-XXXXX-73.2011.5.10.0005 , em que é Embargante UNIÃO (PGU) e Embargados JOAB ARAÚJO TEIXEIRA e HIGITERC - HIGIENIZAÇÃO E TERCEIRIZAÇÃO LTDA.

A Reclamada opõe embargos de declaração, alegando a existência de omissão no julgado e a necessidade de prequestionamento.

É o relatório.

V O T O

1. CONHECIMENTO

Atendidos os pressupostos legais de admissibilidade dos embargos de declaração, deles conheço.

2. MÉRITO

A Embargante alega que:

"A União, em seus recursos, apontou como violados os artigos 59, II, 37, § 6º, 97 e 102, § 2º, da CF. Entretanto, esta Eg. Turma não se manifestou expressamente sobre eles, residindo, neste aspecto, a omissão ora apontada.

Com efeito, a manutenção da responsabilidade subsidiária, com fundamento na presunção de culpa, uma vez que no acórdão regional não restara demonstrada a suposta conduta culposa da União, no caso não só representa a violação do art. 37, § 6º, da CF/88, como contraria o julgamento do Supremo Tribunal Federal na ADC nº 16 e também o art. 97 da Constituição, ao afastar a aplicação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993 sem declararia sua inconstitucionalidade (Súmula Vinculante 10 do STF).

Também contraria o art. 5º, II, da Constituição, justamente por afastar a aplicação do art. 71, § 1º, da Lei. 8.666/19.

Como se percebe, o acórdão embargado contraria o julgamento do STF e o art. 102, § 2º, da Constituição, uma vez que aplica de forma irrestrita a Súmula nº 331 e com base na mera inadimplência da empresa prestadora de serviços.

Ademais, essa Eg. Corte, em diversos precedentes, tem se pronunciado no sentido da necessidade de que o acórdão regional especifique a conduta omissiva da União, para que possa configurar sua responsabilidade subsidiária.

[...]

Desta forma, demonstrada a omissão do julgado quanto aos aspectos constitucionais da questão controvertida, requer sejam os Apresentes embargos declaratórios conhecidos e acolhidos, para que a Turma se manifeste expressamente sobre as apontadas violações os artigos 52, II, 37, § 6º, 97 e 102, § 2º, da CP.

Esta Turma deu provimento ao recurso do reclamante para afastar a incidência do percentual de juros de mora em 0,5%, sob o entendimento de que o art. 1º-F da Lei 9.494/97, que limita a incidência de juros de mora ao montante de 6% ao ano, aplica-se apenas aos débitos da Fazenda Pública referentes a credores servidores públicos ou empregados públicos, e não aos casos de responsabilidade subsidiária (OJ 382 da SBDI-1).

A União, em seu agravo de instrumento e em seu recurso de agravo, apontou violação aos art. 59, II, e ao art. 37, caput, da CF. Entretanto, o acórdão embargado restou omisso quanto ao ponto.

Com efeito, a União entende que o afastamento da incidência do referido dispositivo legal à hipótese acarreta violação aos princípios da legalidade ( CF, 59, II, e 37, caput) e da igualdade ( CF, 59, caput).

Cumpre registrar que o Excelso Pretório decidiu pela constitucionalidade do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, em julgamento realizado em 28 de fevereiro de 2007 (RE XXXXX/RJ).

[...]

Assim, o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 está em pleno vigor e deve obrigatoriamente ser aplicado às execuções contra a Fazenda Pública. Em casos análogos, tem entendido o Supremo Tribunal Federal que a reserva de plenário, prevista no artigo 97 da Carta Magna, aplica-se ao acórdão que, mesmo sem o explicitar a declaração de inconstitucionalidade, afasta a incidência dá norma ordinária pertinente à lide, decidindo-a sob critérios diversos extraídos da Constituição Federal.

[...]

De acordo com a nova sistemática, não importa a natureza da ação ou a que título a condenação se opera, mas o sujeito passivo da obrigação. Em qualquer condenação imposta à Fazenda Pública, a correção monetária e os juros de mora serão aplicados de acordo com os juros aplicados à caderneta de poupança desde a vigência do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 e não apenas a partir da Lei n9 11.960/2009" (fls. 03/10 do documento sequencial eletrônico nº 10).

Inexistem omissões a sanar.

Esta Turma entendeu inviável o processamento do recurso de revista por violação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, conforme a seguinte fundamentação do acórdão ora embargado:

"Ressalte-se que, nos termos do entendimento manifestado pelo STF, no julgamento da ADC – 16, em 24/11/2010, é constitucional o art. 71 da Lei 8.666/93; no entanto, esse dispositivo não afasta a responsabilidade subsidiária da Administração Pública quando constatada omissão na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas da contratada.

No caso específico, consta do acórdão regional o seguinte:

‘No caso em apreço, não é fato impeditivo à imputação da responsabilidade subsidiária ao ente público, o cumprimento de todos os procedimentos previstos na Lei de Licitação, e por meio do regular processo licitatório, antes de proceder à contratação da 1ª reclamada.

Conquanto não se colha dos autos elementos a indicar a culpa in eligendo por parte da 2ª reclamada, o mesmo não se pode afirmar quanto à culpa in vigilando.

Com efeito, o ente público não adotou todas as providências para a garantia da manutenção da regularidade cadastral da contratada (Ia reclamada). Não há, nos autos, qualquer documento comprobatório de que a contratada vinha cumprindo pontualmente com seus encargos trabalhistas.

Conforme as razões acima aduzidas, não há de se falar em inexistência de culpa in vigilando do ente público. Por certo se a 1ª reclamada não adimplir as verbas a que o reclamante faz jus , a 2ª reclamada - União - deverá arcar com tais parcelas, diante da responsabilidade subsidiária que lhe é imputada’ (fl. 152).

[...]

Diante do exposto, nego provimento ao agravo de instrumento".

Portanto, a matéria foi sim enfrentada e decidida pela Turma.

A Turma observou que a responsabilidade subsidiária do Reclamado foi mantida pela Corte Regional com base na culpa in vigilando , tendo Tribunal Regional afirmado expressamente que o ente público não fiscalizou adequadamente o cumprimento das obrigações trabalhistas da contratada, conforme acima transcrito.

Na verdade, embora alegue a existência de omissão no julgado, a afirmação da Reclamada de que não houve, nem foi constatada pelas instâncias ordinárias, culpa da Administração capaz de ensejar a responsabilidade subsidiária demonstra tão somente sua discordância com o julgado.

Quanto aos juros de mora , esta Quarta Turma concluiu inexistente violação do art. 1º-F da Lei 9.494/97, porque a Corte Regional decidiu em harmonia com a diretriz contida na Orientação Jurisprudencial 382 da SBDI-1/TST. Ainda, a Turma evidenciou que no recurso de revista não foi apontada ofensa a norma da Constituição Federal no particular.

Por fim, o pedido de emissão de tese explícita sobre determinada matéria para o fim de prequestionamento tem como pressuposto a existência de omissão no julgado embargado (nos termos da Súmula 297 deste Tribunal), o que não se verifica no presente caso.

Nego provimento.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, à unanimidade, negar provimento aos embargos de declaração.

Brasília, 20 de agosto de 2014.

Firmado por Assinatura Eletrônica (Lei nº 11.419/2006)

Fernando Eizo Ono

Ministro Relator