A (in)aplicabilidade prática da Lei nº. 11.770/08 (salário-maternidade) - Tiago Faggioni Bachur e Fabrício Barcelos Vieira
Como citar este artigo: BACHUR, Tiago Faggioni. VIEIRA, Fabrício Barcelos. A (in) aplicabilidade prática da Lei nº. 11.770 /08 (salário-maternidade). Disponível em http://www.lfg.com.br 01 junho. 2009.
A (in) aplicabilidade prática da Lei nº. 11.770 /08 (salário-maternidade)- matéria publicada em 20/10/2008 pelo Jornal Trabalhista Consulex"- Ano XXV - nº 1.244 - págs. 9, 10 e 11.
Em decorrência da repercussão social e econômica da prorrogação da licença maternidade e, conseqüentemente, do salário-maternidade por mais 60 dias, convém discutir sobre os entraves para a aplicação da Lei nº 11.770 /08, o qual inovou a matéria. Os doutores Tiago Faggioni Bachur e Fabrício Barcelos Vieira apontam que a nova Lei erra ao colocar restrições para algumas categorias de seguradas, como, por exemplo, a segurada individual, a empregada doméstica, a avulsa, uma vez que o direito à prorrogação para as empregadas de pessoas jurídicas tributadas com base no lucro real; empregadas de empresas optantes pelo Simples ou Lucro Presumido ficam excluídas. Outro obstáculo analisado é o de que as empregadas somente poderão se beneficiar da nova licença maternidade em 2010, isso se a lei orçamentária do próximo ano prever o montante referente à renúncia fiscal para o ano subseqüente. Os estudiosos concluem, assim, que"embora a Lei prime pela tentativa de melhorar a qualidade de vida das empregadas e seus filhos, o Estado, de certa forma, desonerou-se ao 'jogar' a responsabilidade para as empresas". I. DO SALÁRIO-MATERNIDADE - BREVE ESCLARECIMENTO
Como se sabe, o salário-maternidade é um benefício previdenciário que encontra previsão legal na Constituição Federal (art. 201), na Lei nº 8.213 /91 (arts. 71 a 73) e no Decreto nº 3.048 /99 (arts. 93 a 103).
O salário-maternidade é pago para a trabalhadora urbana ou rural (inclusive empregada doméstica) durante os 120 (cento e vinte) dias de licença, com início 28 (vinte e oito) dias antes e prosseguindo por 91 (noventa e um) dias depois do parto, observadas as condições previstas na legislação no que concerne à proteção à maternidade, sendo pago diretamente pelo INSS ou mediante empresa, sindicato ou entidade de aposentadoria que tenham convênio junto ao INSS para recebimento e repasse à empregada (arts. 93 e 311 do RPS): [ 1 ] .
É devido, ainda, para a segurada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção da criança, sendo: 120 (cento e vinte) dias se a criança tiver até um ano de idade, 60 (sessenta) dias se tiver entre um a quatro anos de idade, e de 30 (trinta) dias se tiver entre quatro e oito anos de idade.
A segurada desempregada, que esteja no período de graça, também faz jus ao recebimento do salário-maternidade desde o Decreto nº 6.122 , de 13 de junho de 2007. O referido decreto veio para corrigir uma distorção que era praticada de longa data, pois outros benefícios (como, por exemplo, a aposentadoria por invalidez e o auxílio-doença) já eram pagos para aqueles que se encontravam desempregados.
Embora seja um benefício a cargo da Previdência Social, o salário-maternidade é pago diretamente pela empresa empregadora ou equiparada que depois" abate "tal quantia das contribuições previdenciárias devidas ao INSS. A empresa (ou equiparada) passa, com isso, a desempenhar um papel fiscalizador, verificando o preenchimento dos requisitos para a concessão do referido benefício.
O pagamento apenas é feito pelo INSS no caso de afastamento por adoção ou guarda judicial para fins de adoção e, também, na hipótese de segurada empregada avulsa e de segurada desempregada.
Na hipótese da segurada já estar aposentada e retornar ao trabalho, pode receber o salário-maternidade.
II. DAS INOVAÇÕES TRAZIDAS PELA LEI Nº 11.770 /08
A recente Lei nº 11.770 , publicada em 09 de setembro de 2008, instituindo o programa"Empresa Cidadã", oriunda do projeto de lei (PLS nº 281/05), trouxe novas alterações ao benefício previdenciário do salário-maternidade, criando a possibilidade de prorrogá-lo por mais 60 (sessenta) dias.
Contudo, como se demonstrará a seguir, a referida lei surtirá pouco efeito, pois, ao que parece, na prática somente será utilizado pelas funcionárias de grandes empresas e por servidoras públicas.
Nos termos do artigo 1º, § 1o do aludido dispositivo legal, a prorrogação por mais 60 (sessenta) dias será garantida à empregada da pessoa jurídica que aderir ao retro mencionado Programa, desde que a empregada a requeira até o final do primeiro mês após o parto, sendo então concedida imediatamente após a fruição do salário-maternidade. Senão vejamos: § 1o A prorrogação será garantida à empregada da pessoa jurídica que aderir ao Programa, desde que a empregada a requeira até o final do primeiro mês após o parto, e concedida imediatamente após a fruição da licença-maternidade de que trata o inciso XVIII do caput do art. 7º da Constituição Federal .
Nesta oportunidade já cabe tecer a primeira crítica: foram excluídas de tal benefício as empregadas contratadas por pessoa física (como, por exemplo, as empregadas domésticas), as trabalhadoras" autônomas "(contribuintes individuais) e avulsas.
Chama-se a atenção para o fato de que a empresa deve necessariamente ter"aderido"ao"Programa Empresa Cidadã".
Por outro lado, tal prorrogação foi garantida, na mesma proporção, também à empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança (conforme art. 1º,§ 2o). Aqui também é importante frisar algumas observações. A Lei nova nada dispôs sobre a partir de quando será possível a empregada gozar da prorrogação de mais 60 (sessenta) dias. Também não especificou qual seria a proporção a ser utilizada no caso de adoção ou guarda judicial para fins de adoção.
Porém, entende-se que devem ser respeitados os mesmos critérios dispostos na Lei 8.213 /91 e no Decreto 3.048 /99, ou seja, conforme acima apontado, se o menor tiver até 1 (um) ano de idade a licença será após os 120 (cento e vinte) dias de direito, se a criança tiver entre um a quatro anos de idade serão após 60 (sessenta) dias, e se tiver entre quatro e oito anos de idade a prorrogação será após 30 (trinta) dias de licença.
O artigo 3o da Lei diz que durante o período de prorrogação da licença-maternidade, a empregada terá direito à sua remuneração integral, nos mesmos moldes devidos no período de percepção do salário-maternidade pago pelo regime geral de previdência social, não havendo qualquer modificação quanto ao valor pago a título de benefício no período de prorrogação desses 60 (sessenta) dias.
Deve-se, ainda, acrescentar que o art. 4o fez um importante alerta às seguradas, refletindo o propósito do aumento do prazo de gozo de tal benefício previdenciário. Com efeito, no período de prorrogação da licença-maternidade, a empregada não poderá exercer qualquer atividade remunerada e a criança não poderá ser mantida em creche ou organização similar, sob pena de perda do direito à prorrogação em caso de descumprimento (§ único do artigo 4º). Assim, nítido é o intuito de manter a criança junto à mãe durante esse período.
E de quem será a responsabilidade de pagar à empregada este período de prorrogação, da empresa ou do INSS?
A resposta está no artigo 5º, que manifesta ser obrigação da empresa, que poderá deduzir o montante total do imposto devido:
Art. 5º A pessoa jurídica tributada com base no lucro real poderá deduzir do imposto devido, em cada período de apuração, o total da remuneração integral da empregada pago nos 60 (sessenta) dias de prorrogação de sua licença-maternidade, vedada a dedução como despesa operacional .
Dessa maneira, tem-se que os primeiros 120 (cento e vinte) dias são de responsabilidade do INSS, mas é pago pela empresa (que deduz do valor das contribuições previdenciárias a serem vertidas para os cofres da Previdência) e que os 60 (sessenta) dias da" prorrogação "são de responsabilidade da própria empresa que poderá deduzir não mais das contribuições previdenciárias, mas do imposto devido.
O mesmo art. 5o, por sua vez, trouxe mais um critério de exclusão, uma vez que só previu o direito à prorrogação por mais 60 (sessenta) dias na licença-maternidade para as empregadas de pessoas jurídicas tributadas com base no lucro real, afastando de plano aquelas com vínculo empregatício junto a empresas que são sujeitos aos demais regimes tributários (como, por exemplo, as empresas optantes pelo Simples ou Lucro Presumido).
A exclusão das empregadas de empresas que têm regime tributário diferente do lucro real está eivada de inconstitucionalidade, pois fere o princípio da igualdade. Ora, uma vez que o princípio previdenciário da reciprocidade contributiva ressalta que para contribuições deve haver uma contraprestação, não seria justo afastar empregadas de pessoas jurídicas de regimes tributários diversos que contribuem da mesma forma e muitas vezes com valores até superiores. Da mesma forma, aplica-se o mesmo raciocínio para o caso de empregadas de pessoa física.
Cabe informar que as pessoas jurídicas enquadradas no regime do lucro presumido e as optantes pelo Sistema Integrado de Pagamentos de Impostos e Contribuições das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (SIMPLES) constavam no projeto de lei original. Era então permitida, pela redação do PLS nº 281/05 a respectiva adesão ao Programa Empresa Cidadã e, dessa maneira, beneficiar suas empregadas.
Contudo, tal dispositivo foi vetado (art. 5º, § único). Seguem abaixo as razões da mensagem de veto nº 679, proferida pelo Sr. Presidente da República:
" A medida cria uma modalidade de dedução do Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica - IRPJ sem qualquer limite, alcançado, além das empresas tributadas com base no lucro real, as empresas optantes pelo lucro presumido, e as inscritas no Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional.
Para as empresas que optam pela apuração do IRPJ com base no lucro presumido, a apuração do lucro é realizada por meio da aplicação de um percentual de presunção sobre a receita bruta auferida, dependendo da natureza das atividades das empresas, as quais, geralmente, não mantêm controles contábeis precisos, segundo a Receita Federal do Brasil. Assim, o proposto no parágrafo único prejudicaria a essência do benefício garantido a essas empresas, além de dificultar a fiscalização por parte da Receita Federal do Brasil.
Como o Simples Nacional engloba o pagamento de vários tributos, inclusive estaduais e municipais, mediante aplicação de uma única alíquota por faixa de receita bruta, o modelo proposto torna-se inexeqüível do ponto de vista operacional. Cria-se sério complicador para segregar a parcela relativa ao imposto de renda, para dele subtrair o salário pago no período de ampliação da licença ."
Reitera-se: mesmo que a empresa seja tributada com base no lucro real, para que sua empregada possa fazer jus à prorrogação a pessoa jurídica deve aderir ao Programa Empresa Cidadã, não sendo então tal benefício concedido de forma automática.
Outro artigo vetado foi o 6º, o qual estabelecia que alínea e do § 9o do art. 28 da Lei no 8.212 , de 24 de julho de 1991, passaria a vigorar acrescida do seguinte item 10, estabelecendo então que as parcelas percebidas a título do acréscimo de 60 (sessenta) dias não integrariam o salário-de-contribuição. As razões do veto deste normativo são coerentes e plausíveis expondo que" se nos 120 (cento e vinte) dias de licença gestante, quando é devido à segurada o salário-maternidade, há a incidência de contribuição previdenciária, seria contraditório a não incidência dessa contribuição sobre os valores referentes à prorrogação da licença ".
III. DOS ENTRAVES PARA A APLICAÇÃO DA NOVA LEI
Além das questões anteriormente apontadas para a prorrogação do salário-maternidade, ou seja, ser empresa jurídica (isto é, não pode ser pessoa física) que adote o sistema de tributação pelo lucro real (isto é, não pode ser o SIMPLES e nem o de Lucro Presumido) e que faça adesão ao"Programa Empresa Cidadã", há outros entraves que dificultam a aplicação da nova lei.
A vigência da presente lei se deu na data de sua publicação, ou seja, no dia 09 de setembro de 2008. Entretanto, seus efeitos, nos termos do artigo 8º (em consonância com o artigo 7º) somente se darão a partir do primeiro dia do exercício subseqüente em que for aprovada lei orçamentária que preveja o montante referente à renúncia fiscal resultante do Programa Empresa Cidadã.
Em outras palavras, as empregadas somente poderão se beneficiar de mais 60 (sessenta) dias na licença-maternidade em 2010, isso se a lei orçamentária do próximo ano (2009) prever o montante referente à renúncia fiscal para o ano subseqüente.
Isso porque, segundo dispõe a Lei de Responsabilidade Fiscal (LC nº 101 /00), o Executivo deve estimar o montante da renúncia fiscal e incluir o valor em demonstrativo que acompanhar o projeto de lei orçamentária que for enviado ao Congresso depois de 60 (sessenta) dias de publicação da lei.
Contudo, existe a possibilidade, ainda, de Emenda à Lei Orçamentária de 2009, eis que a nova lei da licença-maternidade foi publicada em 9 de setembro, quando o projeto do Orçamento de 2009 já estava no Congresso.
Cumpre lembrar que a concessão da licença-maternidade de seis meses para as empresas que optarem pela ampliação do prazo pode começar a valer ainda em 2009, um ano antes do esperado, caso seja bem-sucedido o esforço para a inclusão de R$ 340 milhões em renúncia fiscal na proposta orçamentária do próximo ano, feita pelo Senado.
A Confederação Nacional da Indústria (CNI), em reportagem de Mariana Jungman (Agência Brasil, 11/09/2008), aponta que a nova lei tem mais pontos negativos que positivos. Conforme a confederação" os custos do afastamento adicional não serão totalmente abatidos posteriormente e que a dedução via imposto de renda cria mais burocracia ". A nota ressalta ainda que"a lei não caminha em direção a uma maior isonomia para inserção da mulher no mercado de trabalho. Isto ocorreria caso o ônus recaísse apenas sobre o Estado". Ademais, a CNI considerou indesejável o rótulo do Programa Empresa Cidadã, criado junto com a lei para classificar as empresas que aderirem à ampliação da licença-maternidade. Na opinião da confederação das indústrias, as empresas que não puderem ou não considerarem adequado instituir os dois meses adicionais de afastamento ficarão prejudicadas por não receberem o selo. IV. CONCLUSÕES FINAIS
Do exposto, conclui-se que embora a Lei nº 11.770 /08 prime pela tentativa de melhorar a qualidade de vida das empregadas e seus filhos, o Estado de certa forma desonerou-se ao"jogar"a responsabilidade para as empresas.
No mais, verifica-se que a"Lei da Empresa Cidadã"peca ao colocar restrições para outras categorias de seguradas (como, por exemplo, a segurada individual, a empregada doméstica, a avulsa, etc.). Isso porque a nova lei não as contemplou com a possibilidade dessa prorrogação do salário-maternidade, deixando de atentar para o princípio isonômico, tratando as trabalhadoras de forma diferente (mesmo que contribuam de igual maneira para os cofres da previdência).
Por fim, em termos práticos observa-se que as empregadas não poderão participar desse" Programa "tão cedo, quer seja pelo não preenchimento dos requisitos necessários das empresas onde trabalham, quer seja por questões burocráticas (como a aprovação da lei orçamentária - ainda não votada - que disporá sobre a renúncia fiscal do"Programa Empresa Cidadã").
LEI Nº 11.770 , DE 9 DE SETEMBRO DE 2008.
Cria o Programa Empresa Cidadã, destinado à prorrogação da licença-maternidade mediante concessão de incentivo fiscal, e altera a Lei 8.212 , de 24 de julho de 1991.
O PRESIDENTE DA REPÚBLICA
Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:
Art. 1º É instituído o Programa Empresa Cidadã, destinado a prorrogar por 60 (sessenta) dias a duração da licença-maternidade prevista no inciso XVIII do caput do art. 7º da Constituição Federal . § 1º A prorrogação será garantida à empregada da pessoa jurídica que aderir ao Programa, desde que a empregada a requeira até o final do primeiro mês após o parto, e concedida imediatamente após a fruição da licença-maternidade de que trata o inciso XVIII do caput do art. 7º da Constituição Federal . § 2º A prorrogação será garantida, na mesma proporção, também à empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança.
Art. 2º É a administração pública, direta, indireta e fundacional, autorizada a instituir programa que garanta prorrogação da licença-maternidade para suas servidoras, nos termos do que prevê o art. 1o desta Lei.
Art. 3º Durante o período de prorrogação da licença-maternidade, a empregada terá direito à sua remuneração integral, nos mesmos moldes devidos no período de percepção do salário-maternidade pago pelo regime geral de previdência social.
Art. 4º No período de prorrogação da licença-maternidade de que trata esta Lei, a empregada não poderá exercer qualquer atividade remunerada e a criança não poderá ser mantida em creche ou organização similar.
Parágrafo único. Em caso de descumprimento do disposto no caput deste artigo, a empregada perderá o direito à prorrogação.
Art. 5º A pessoa jurídica tributada com base no lucro real poderá deduzir do imposto devido, em cada período de apuração, o total da remuneração integral da empregada pago nos 60 (sessenta) dias de prorrogação de sua licença-maternidade, vedada a dedução como despesa operacional. Parágrafo único. (VETADO)
Art. 6º (VETADO)
Art. 7º O Poder Executivo, com vistas no cumprimento do disposto no inciso II do caput do art. 5º e nos arts. 12 e14 da Lei Complementar nº 101 , de 4 de maio de 2000, estimará o montante da renúncia fiscal decorrente do disposto nesta Lei e o incluirá no demonstrativo a que se refere o § 6º do art. 165 da Constituição Federal , que acompanhará o projeto de lei orçamentária cuja apresentação se der após decorridos 60 (sessenta) dias da publicação desta Lei.
Art. 8º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos a partir do primeiro dia do exercício subseqüente àquele em que for implementado o disposto no seu art. 7º.
Brasília, 9 de setembro de 2008; 187º da Independência e 120º da República.
LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA
Guido Mantega
Carlos Lupi
José Pimentel
1 Destaca-se que o salário-maternidade pode ser requerido até 5 (cinco) anos após o nascimento da criança.
V. BIBLIOGRAFIA
BACHUR, Tiago Faggioni/ Maria Lucia Aiello -"Teoria e Prática do Direito Previdenciário: incluindo Jurisprudências, Modelos de Petição e de Cálculo Previdenciário" - 2ª edição: revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Editora Lemos e Cruz.
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