A Respeito das Súmulas Vinculantes números 21 e 28

Luiz Fernando Gama Pellegrini - Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

Muito embora nos dias de hoje o STF não mereça elogios, não se pode negar, contudo, o esforço que vem sendo feito para a agilização do próprio Poder Judiciário mediante a edição de súmulas vinculantes.

Essas súmulas agora editadas chegaram com quase quatro décadas de atraso, pois esses assuntos nos anos 60/70 já existiam e a demora que essas matérias fossem definitivamente enfrentadas é imperdoável, pois os contribuintes tinham que recorrer ao judiciário para fugir da sanha arrecadadora dos três entes tributantes e em grande parte das vezes o próprio judiciário não teve coragem de reconhecer a aberração jurídica imposta (sic) pelos poderes executivos/legislativos dos três níveis governamentais.

Primeiramente esclareça que ambas as súmula têm íntima ligação e conotações jurídicas, sendo que a primeira delas de nº 21 assim dispõe:

21 - É INCONSTITUCIONAL A EXIGÊNCIA DE DEPÓSITO OU ARROLAMENTO PRÉVIOS DE DINHEIRO OU BENS PARA A ADMISSIBILIDADE DE RECURSO ADMINISTRATIVO

A doutrina há muitos anos vem lutando contra essa aberração jurídica agora definitivamente extinta, nos seguintes termos: “Como a interposição de reclamações, ou de recursos, suspende a exigibilidade do crédito tributário, a norma que exige o depósito como condição para o conhecimento de reclamações, ou recursos, além de ser inconstitucional, porque restringe indevidamente o exercício do direito de defesa, contraria frontalmente o Código Tributário Nacional” (Hugo de Brito Machado, Curso de Direito Tributário, 12a ed., Malheiros, 1997,. P. 125).

“É inexigível o depósito recursal por ser uma faculdade do contribuinte para suspender a exigibilidade do crédito fiscal; a reedição de MP sobre a matéria viola o art. 62 da CF/88; viola os princípios do contraditório e ampla defesa; violão princípio da isonomia , ao requerer depósito somente das pessoas jurídicas. (José Rubens Hernandez, INNS A exigência (indevida) de Depósito Recursal,em Revista Dialética de Direito Tributário nº 36, setembro/1998) ” in LEANDRO PAUSEN , Direito Tributário,2002, págs. 726/7, Livraria do Advogado, Editora).

Essa súmula teve como antecedentes os seguintes julgados:

“Recurso Administrativo - Depósito - §§ 1º e 2º do artigo 126 da Lei nº 8.213/1991 - Inconstitucionalidade. A garantia constitucional da ampla defesa afasta a exigência do depósito como pressuposto de admissibilidade de recurso administrativo (STF - RE nº 389.383-1/SP e RE nº 390.513-9/SP, Pleno, Rel.: Min. Março Aurélio, j. 28/03/2007).

“Recurso Administrativo - Depósito Prévio - O Supremo Tribunal, revendo entendimento anterior, assentou que a exigência do depósito prévio do valor da multa questionada, como condição de admissibilidade de recurso administrativo, ofende o art. 5º, LV, da Constituição da República.

Agravo regimental provido e convertido em recurso extraordinário, ao qual se dá provimento, conforme o precedente, com ressalva do voto vencido do Relator deste, para declarar a inconstitucionalidade do art. 250 do Dec-Lei nº 5, de 15.3.1975, com as redações sucessivamente ditadas pela L. 3.188, de 22 de fevereiro de 1999 e pela L. 3.344, de 29 de dezembro de 1999, todos do estado do Rio de Janeiro. (STF - Ag Reg. nº 398.933-7/SP e Ag Reg. nº 408.914-1/SP, Pleno, Rel.: Min. Sepúlveda Pertence, j. 28/03/2007).

A súmula vinculante 28 por sua vez assim dispõe:

28 - É INCONSTITUCIONAL A EXIGÊNCIA DE DEPÓSITO PRÉVIO COMO REQUISITO DE ADMISSIBILIDADE DE AÇÃO JUDICIAL NA QUAL SE PRETENDA DISCUTIR A EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO

A ação judicial a que a súmula vinculante se refere é a referente a anulação de exigência fiscal, que muitas vezes corre paralela à uma execução fiscal, em que nessas última aça o por óbvio o juízo já foi garantido até mesmo por dinheiro, o que acarretava luma situação sui generis muito embora o próprio STF e os demais tribunais e juízes de vara mantinham essa absurda e irracional exigência, em que na realidade o que se procurava era proteger o poder executivo sob a fantasia do decantado interesse coletivo/interesse público/privado, que nos dias de hoje já não mais pode prevalecer.

JOSÉ AFONSO DA SILVA analisando os princípios incidentes nas situações objeto dessas súmulas assim se expressa: “DEVIDO PROCESSO LEGAL. O princípio do devido processo legal entra agora no direito constitucional positivo com um enunciado que vem da Magna Carta inglesa: “Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legas”(art. 5º, LIV). Combinado com o direito de acesso à justiça (art. 5º, XXXV), o contraditório e a plenitude de defesa ((art. 5,L), fecha-se o ciclo das garantias processuais. Garante-se o processo - e “quando se fala em processo”, e não em simples procedimento, alude-se, sem dúvida, a formas instrumentais adequadas, a fim de que a prestação jurisdicional, quando entregue pelo Estado a cada um o que é seu, segundo os imperativos da ordem jurídica.Isso envolve a garantia do contraditório, a plenitude do direito de de3fesa, a isonomia processual e a bilateralidade dos atos procedimentais - conforme autorizada lição de Frederico Marques.” (Comentário Contextual à Constituição, 5ª. Ed., Malheiros, 2007).

Portanto, louvável a edição dessas duas súmulas vinculantes, para que, pelo menos esperamos, o erário no mínimo respeite esses enunciados uma vez que os mesmos atingem tanto os procedimentos tanto judiciais como administrativos, mesmo porque ultimamente os demais poderes vêm desobedecendo ordens judiciais, postura essa incompatível com o regime democrático e no mínimo um desrespeito à cidadania.