Benefícios assistenciais guardam aspectos controversos

Os direitos fundamentais são de importância singular para a consagração de uma sociedade baseada no Estado de Direito. A Seguridade Social através do pilar da Assistência Social é um dos meios utilizados pelo Estado para que determinadas pessoas tenham o mínimo de dignidade. O Benefício de Prestação Continuada é responsável por tirar mais de três milhões de pessoas da miséria.[1]

A Assistência Social forma o tripé da Seguridade Social juntamente com a Saúde e a Previdência Social, consagrados pelo artigo 6º da Constituição Federal como direitos sociais e dentro do título II Dos direitos e garantias fundamentais. Destarte, cumpre-nos a obrigação de tecer alguns comentários sobre a Assistência Social como direito fundamental de segunda dimensão.

Assistência social como direito fundamental

Os Direitos Fundamentais podem ser de primeira, segunda ou terceira dimensão neste momento faz-se alusão ao lema da revolução Francesa: liberté, fraternité e égalité . Alguns doutrinadores falam em quarta e até quinta dimensão. Neste trabalho, nos restringiremos à análise do direito de segunda dimensão, que se exige uma obrigação de fazer do Estado em prol da sociedade. Mais especificamente, serão tratados os benefícios assistências como política social para hipossuficientes.

O Estado Social, ou Welfare State , surge após deflagração de duas Guerras Mundiais. A população, como um todo, suportou uma extrema necessidade de amparo, de subsistência, razão que levou o Estado a passar a fazer algo em proveito da mesma, não bastando apenas o respeito aos limites individuais. A partir de então os direitos sociais surgem e se exige uma ação positiva do Estado em favor dos cidadãos, prestando-se serviços públicos como assistência social, previdência, saúde, lazer, educação, oferecimento de emprego etc.

Os direitos de segunda geração ou segunda dimensão tiveram ascensão no século XX, são os direitos sociais, culturais, econômicos e os direitos coletivos. São direitos objetivos, pois conduzem os indivíduos sem condições de ascender aos conteúdos dos direitos através de mecanismos e da intervenção do Estado. Pedem a igualdade material, através da intervenção positiva do Estado, para sua concretização. Vinculam-se às chamadas liberdades positivas, exigindo uma conduta positiva do Estado, pela busca do bem-estar social.

Os direitos fundamentais de segunda dimensão são muito importantes como meio para se alcançar a justiça social. Segundo Ingo Sarlet

A utilização da expressão social encontra justificativa, entre outros aspectos que não nos cabe aprofundar neste momento, na circunstância de que os direitos de segunda dimensão podem ser considerados uma classificação do princípio da justiça social, além de corresponderem à reivindicações das classes menos favorecidas (...).[2]

Após a Revolução Industrial o Estado passou a gerenciar de forma organizada as manifestações referentes à fraternidade. O Estado começa a intervir na sociedade para atender a demandas na área social. Observe o que afirma Tavares:

Os poderes públicos deixaram, então, a postura meramente absenteísta de não interferência na autonomia privada para passar a gerenciar a garantia de condições mínimas de vida digna às pessoas na sociedade, criando mecanismos de fraternidade compulsória na prevenção de infortúnios.[3]

A Constituição Federal de 1988 previu a Assistência Social como direito social em seu artigo 6º, bem como nos artigos 203 e 204, do quais se infere que a Assistência Social deve proteger a família, maternidade, infância, adolescência, velhice e portadores de deficiência, desde que necessitem.

A Assistência Social é uma das políticas sociais que tem como objetivo garantir a dignidade da pessoa humana através de prestações. Essa dignidade, segundo Ingo Sarlet, consiste na

(...) qualidade intrínseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, alem de propiciar e promover sua participação ativa e co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os seres humanos.[4]

Destarte, percebe-se que a Assistência Social é de extrema importância na proteção da dignidade da pessoa, tendo como objetivo, em resumo, combater à pobreza, e, para tanto, utiliza-se de pequenos benefícios e serviços

As espécies de benefícios assistenciais

Os benefícios assistenciais são hoje de três espécies: o Benefício de Prestação Continuada, os Benefícios Eventuais e os Benefícios de Transferência de Renda. Como é da essência da Assistência Social, para se ter direito a esses benefícios a pessoa deve demonstrar a necessidade, observando-se o requisito de cada benefício.

Destarte, não há necessidade de contribuição do necessitado. O que seria um contra-senso na política de Assistência Social.

A Lei 6.179/74 instituiu a Renda Mensal Vitalícia, que era concedida aos idosos maiores de 70 anos ou inválidos, que não exercesse atividade remunerada ou não possuíssem rendimento mensal maiores que 60% de um salário mínimo, bem como não possuísse meio. Tratava-se do amparo social

Após 14 anos, a Constituição Federal no seu artigo 203, inciso V, afirma:

Art. 203 - A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos: V - a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei.

A regulamentação só vem cinco anos após a promulgação da Constituição, através da Lei Orgânica de Assistência Social 8.742/93, que prevê o Benefício de Prestação Continuada (BPC) e extingue a Renda Mensal Vitalícia, que era considerado o benefício previsto no dispositivo constitucional acima descrito.

O artigo 20 da LOAS estabelece que o BPC é a garantia de um salário mínimo mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso com 70 anos ou mais que comprovarem não possuir meios de prover o próprio sustento nem tê-lo provido por sua família. Essa idade foi alterada pelo estatuto do idoso para 65 anos (artigo 34 c/c artigo 118 da Lei 10.741/2003).

O BPC é concedido e administrado pelo INSS em virtude desta Autarquia possuir um rede de agências, com estrutura humana e física mais adequada para este mister. Trata-se de observância ao princípio da eficiência administrativa, conforme preceitua Fábio Zambitte:

A concessão é feita pelo INSS devido a preceitos práticos se o INSS já possui estrutura própria espalhada por todo o país, em condição de atender à clientela assistida, não haveria necessidade da manutenção em paralelo de outra estrutura. [5]

A Previdência e Assistência Social não mais integram a mesma estrutura ministerial. Atualmente a Assistência Social é coordenada pelo Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome (MDS) criado pela Lei 10.683/2003.

O benefício de prestação continuada foi instituído com a finalidade de amparar a pessoa portadora de deficiência ou idosa que demonstre hipossuficiência econômica, de modo que não possa prover a sua subsistência ou tê-la provida pelo núcleo familiar. É o que se infere da norma constitucional, verbis :

Art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivo:

(...) V a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei.

Nesse diapasão, apresentam-se, no texto constitucional, apenas dois requisitos para a concessão do benefício assistencial pelo deficiente, quais sejam: ser a pessoa portadora de deficiência e não possuir meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, restando o benefício de prestação continuada regulado na forma do artigo 20 da Lei 8.742/93, in verbis :

Art. 20. O benefício de prestação continuada é a garantia de 1 (um) salário mínimo mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso com 70 (setenta) anos ou mais e que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção e nem de tê-la provida por sua família .

(...)

2º Para efeito de concessão deste benefício, a pessoa portadora de deficiência é aquela incapacitada para a vida independente e para o trabalho.

No que diz respeito ao requisito da incapacidade para o trabalho e para a vida independente, a jurisprudência, em boa medida, tem conferido interpretação mais ampla do que a total incapacidade para as atividades da vida cotidiana. A verdadeira finalidade da norma inscrita no artigo 20 da Lei 8.742/93 está baseada na responsabilidade social e na preservação da dignidade humana, impedindo a redução até a indigência de indivíduos que, além da própria carência econômica, vêem-se submetidos a uma vida limitada devido a sua condição física ou mental, acarretando a impossibilidade de prover a própria subsistência.

Outrossim, a Advocacia Geral da União, consolidando o entendimento aqui defendido, em 9 de junho de 2008 editou Enunciado 30, de caráter obrigatório a todos os órgãos jurídicos de representação judicial da União, no sentido da concessão do benefício assistencial quando a parte apresenta incapacidade para o trabalho, conforme abaixo transcrito:

A incapacidade para prover a própria subsistência por meio do trabalho é suficiente para a caracterização da incapacidade para a vida independente, conforme estabelecido no artigo 203, V, da Constituição Federal, e art. 20, II, da Lei nº 8.742, de 7 de dezembro de 1993.

No mesmo sentido é a Súmula 29 da Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais:

Para os efeitos do art. 20, 2º, da Lei n. 8.742, de 1993, incapacidade para a vida independente não é só aquela que impede as atividades mais elementares da pessoa, mas também a impossibilita de prover ao próprio sustento. [6]

Aliás, a própria Constituição Federal, ao assegurar a assistência aos deficientes no inciso V do artigo 203 não faz ressalva de ser tal incapacidade tanto relativa ao trabalho como para os atos da vida diária.

Observe o julgado do STJ que é ainda mais enfático:

PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO DE PRESTAÇAO CONTINUADA.ART. 20, 2º DA LEI 8.742/93. PORTADOR DO VÍRUS HIV. INCAPACIDADE PARA O TRABALHO E PARA PROVER O PRÓPRIO SUSTENTO OU DE TÊ-LO PROVIDO PELA FAMÍLIA. LAUDO PERICIAL QUE ATESTA A CAPACIDADE PARA A VIDA INDEPENDENTE BASEADO APENAS NAS ATIVIDADES ROTINEIRAS DO SER HUMANO. IMPROPRIEDADE DO ÓBICE À PERCEPÇAO DO BENEFÍCIO. RECURSO DESPROVIDO. I - A pessoa portadora do vírus HIV, que necessita de cuidados freqüentes de médico e psicólogo e que se encontra incapacitada, tanto para o trabalho, quanto de prover o seu próprio sustento ou de tê-lo provido por sua família - tem direito à percepção do benefício de prestação continuada previsto no art. 20 da Lei 8.742/93, ainda que haja laudo médico-pericial atestando a capacidade para a vida independente. II - O laudo pericial que atesta a incapacidade para a vida laboral e a capacidade para a vida independente, pelo simples fato da pessoa não necessitar da ajuda de outros par...