Consultor Tributário: A desmutualização das bolsas e a ilegal tributação

Tem-se notícia de que o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) começou a julgar recursos de contribuintes que discutem a legalidade da exigência de pagamento de Imposto de Renda sobre ganhos de capital, supostamente obtidos pelas instituições titulares de títulos patrimoniais da Bolsa de Valores de São Paulo (Bovespa) e da Bolsa de Mercadorias e Futuros (BM&F) no contexto do vulgarmente chamado processo de desmutualização das bolsas, ocorrido no ano de 2007.

Trata-se de tema que desperta grande clamor no meio jurídico, seja pela ilegalidade da pretensão do Fisco de tributar ganhos de capital não realizados, seja, principalmente, pelo fato de a interpretação oficial da Administração Fiscal que fundamenta a pretensão fiscal assentar, como se verá, em premissa juridicamente falsa.

Passemos, antes de mais, a uma breve descrição dos fatos que sucederam em 2007.

Até 2007, a Bovespa e a BM&F eram aociações sem fim lucrativo, regidas por seus respectivos estatutos e pelos artigos 53 e ssss. do Código Civil, com seus patrimônios representados por títulos de propriedade detidos pelos associados.

Durante aquele ano, a Bovespa e a BM&F foram objeto de processos de (i) desmutualização, assim designada a transformação de associações integradas exclusivamente pelos membros registrados em sociedades anônimas; seguida da (ii) abertura do capital das companhias resultantes de referida transformação para a negociação das respectivas ações em bolsa de valores.

A desmutualização da Bovespa ocorreu em 28 de agosto de 2007 e envolveu as seguintes etapas, todas realizadas na mesma data: (i) cisão parcial da Bovespa, com a versão das parcelas de seu patrimônio em duas sociedades: Bovespa Holding e Bovespa Serviços S.A. (Bovespa Serviços); e (ii) incorporação das ações da Bovespa Serviços ao capital da Bovespa Holding (artigo 252 da Lei 6.404/1976).

Em decorrência das operações em questão, os antigos detentores de títulos patrimoniais da Bovespa passaram a ser titulares de ações representativas do capital da Bovespa Holding, a qual, por sua vez, passou a ter como subsidiária integral a Bovespa Serviços.

A desmutualização da BM&F seguiu idêntico modelo jurídico, a saber: em 20 de setembro de 2007, houve (i) a cisão parcial da BM&F, com a versão das parcelas de seu patrimônio em duas sociedades: BM&F Holding e BM&F Serviços S.A. (Bovespa Serviços); e (ii) a incorporação das ações da BM&F Serviços ao capital da BM&F Holding.

Em consequência das apontadas etapas, os antigos detentores de títulos patrimoniais da BM&F passaram a ser titulares de ações representativas do capital da BM&F Holding, por sua vez detentora da integralidade do capital da BM&F Serviços.

O modelo jurídico de desmutualização baseado na cisão de uma entidade sem fins lucrativos já havia sido adotado quando da criação da Companhia Brasileira de Liquidação e Custódia (CBLC) e da Bovespa Serviços, em 1998. Nessas operações, também foi realizada uma cisão parcial da então Bolsa de Valores de São Paulo, com versão da parcela cindida do patrimônio para duas sociedades com finalidade lucrativa, a CBLC e a Bovespa Serviços.

Naquela ocasião, a Associação Nacional das Corretoras de Valores, Câmbio e Mercadorias (Ancor) apresentou à COSIT uma consulta formal, sobre o tratamento tributário da operação. A resposta se deu através da Solução de Consulta COSIT 13, de 10 de novembro de 1997, que concluiu pela sua neutralidade fiscal.

O entendimento da Administração Fiscal, no entanto, foi radicalmente alterado de forma, aliás, paradoxal por meio da Solução de Consulta COSIT 10, de 26 de outubro de 2007, com a seguinte ementa:

OPERAÇAO DE DESMUTUALIZAÇAO DAS BOLSAS DE VALORES. O instituto da cisão , disciplinado nos arts. 229 e segs. da Lei nº 6.404, de 1976, e no art. 1.122 da Lei nº 10.406, de 2002, só é aplicável às pessoas jurídicas de direito privado constituídas sob a forma de sociedade . Às bolsas de valores constituídas sob a forma de associações se aplica o regime jurídico estatuído nos arts. 53 a 61 da Lei nº 10.406, de 2002 (Código Civil de 2002). O art. 61 da Lei nº 10.406, de 2002, veda a destinação de qualquer parcela do patrimônio das bolsas de valores, constituídas sob a forma de associações, a entes com finalidade lucrativa. As sociedades corretoras devem avaliar as cotas ou frações ideais das bolsas de valores pelo custo de aquisição. O fato de a operação de desmutualização de associações não encontrar amparo no ordenamento jurídico não obsta a incidência do imposto de renda sobre a diferença entre o valor nominal das ações (da sociedade) recebidas pelos associados (sociedades corretoras) e o custo de aquisição das cotas ou frações ideais representativo do patrimônio segregado das bolsas de valores .

Dispositivos legais: Lei n.º 10.406, de 2002, art. 61; Lei n.º 9.532, de 1997, arts. 16 e 17.

Idêntico posicionamento foi adotado na Solução de Consulta SRF 521, de 7 de novembro de 2007, com a mesma ementa, que tinha por objeto as cons...