Direito fundamental ao silêncio também em matéria tributária

“Você tem o direito de ficar calado, tudo o que disser pode e será usado contra você no tribunal”; “vou me utilizar do direito ao silêncio”. Essas duas frases ficaram famosas: a primeira por estar em quase todos os filmes policiais de Hollywood e a segunda por constantemente ser dia nos depoimentos em CPI. Trata-se do direito fundamental ao silêncio, pelo qual ninguém pode ser obrigado a fazer prova contra si mesmo.

A criação do que vem sendo chamado de declaração de planejamento tributário, pela Medida Provisória nº 685, contraria frontal e absolutamente esse direito do contribuinte. Ao submeter a empresa a uma multa de 150% caso não informe previamente a Receita Federal sobre escolhas na condução da sua atividade econômica, a MP 685 traz dispositivo irracional e ilegal. Compromete ainda mais a legitimidade dessa declaração o alto grau de subjetividade na definição das hipóteses em que ela deve ser elaborada.

Há diversos pontos a serem questionados sobre esse instrumento fiscal, conforme abaixo relacionado.

Inconstitucionalidade da declaração

No Brasil, o direito fundamental ao silêncio está assegurado no artigo 5º, LXIII da Constituição Federal de 1988. Confirma-se, assim, a sua natureza de direito individual, cláusula pétrea que não pode ser suprido sequer por proposta de emenda constitucional. No texto da Constituição, a referência expressa ao “preso”, porém, é lícito e necessário que o direito fundamental ao silêncio seja estendido a outras pessoas e a outras situações, como é o caso da matéria tributária.

Os estudos e as discussões sobre a relação entre direito humanos e tributação abordam em mais detalhes o direito ao silêncio da matéria tributária. O primeiro limite imposto ao direito ao silêncio do contribuinte reside no fato de que os agentes fiscais devem ter acesso a todos os documentos exigidos pela legislação que sirvam de base para a apuração e o pagamento de tributos. Não se defende que a empresa possa deixar de entregar suas demonstrações contábeis em uma fiscalização de imposto sobre a renda ou esconda notas fiscais na fiscalização do ICMS.

Apesar de não ser absoluto, o direito ao silêncio em matéria tributária garante o exercício da livre iniciativa (também uma garantia constitucional), porque não exige que o contribuinte, em qualquer operação que realize ou contrato que venha a firmar, informe previamente as autoridades fiscais. Quem deve antecipar seu entendido sobre as fronteiras da tributação e a interpretação que faz da legislação é a Administração Tributária. E esse entendimento não vincula a conduta do contribuinte, que pode questioná-lo, inclusive judicial, se com ele não concordar.

Às empresas contribuintes cabe produzir riqueza e, na exata medida da lei, transferir parte dela aos Cofres Públicos. As empresas não podem ser obrigadas a “pedir a benção” das autoridades fiscais a cada reestruturação operacional que pretendam implementar, ainda mais sujeita à multa de 150% caso não informe previamente a Receita Federal sobre sua opção. Se assim for, o contribuinte estará, mais uma vez, exercendo um papel que é dos agentes fiscais: esses profissionais têm o poder de fiscalizar as empresas e, no caso de não concordar com alguma coisa, exigir a correção por meio de auto de infração, com imposição da multa regulamentar (75%).

Ineficácia como norma anti-elisiva

Tão logo a MP 685 foi publicado, várias opiniões foram ouvidas e lidas a respeito da declaração de planejamento tributário. Um tema de discórdia na doutrina tributária nacional foi quando à sua natureza de norma anti-elisiva (ou anti-elusiva). Esse debate gira em torno da relação ou não dessa declaração com o disposto no artigo 116, parágrafo único do Código Tributário Nacional (CTN), a norma geral para combater o planejamento tributário.

De um lado, existem respeitados juristas que afastam a vinculação dessa parte da MP 685 da norma do CTN (Heleno Taveira Tôrres), enquanto outros sustentam a relação entre os dispositivos legais (Ricardo Lodi Ribeiro). A implicação entre essas normas não está muito clara, sequer na exposição de motivos da MP 685, porém, se essa tiver sido a intenção do legislador tributário, o modo como foi feito é ineficaz.

A norma geral anti-planejamento tributário (artigo 116, parágrafo único do CTN) exige, para ter eficácia plena, outra lei ordinária que discipline o procedimento administrativo para a desconsideração de atos e negócios jurídicos praticados pelo contribuinte com o intuito de esconder a ocorrência do fato gerador de tributo. Não é isso o que a MP 685 faz. Embora discipline um procedimento administrativo – recebido nos termos e nos efeitos de uma consulta formal –, o seu propósito não é simplesmente afastar o efeito tributário do negócio praticado, mas visa à vedação de tal negócio.

Insustentável subjetividade

O elenco das hipóteses que obrigam o contribuinte a apresentar a declaração de planejamento tributário demonstra, por si só, a sua subjetividade, o que não é aceito pelo sistema tributário nacional, sob pena de se comprometer a segurança jurídica. Essas hipóteses são as seguintes:

• Os atos ou negócios jurídicos praticados não possuírem razões extratributárias relevantes;• A forma adotada não for usual, utilizar-se de negócio jurídico indireto ou contiver cláusula que desnature, ainda que parcialmente, os efeitos de um contrato típico; ou• Tratar de atos ou negócios jurídicos específicos previstos em ato da Secretaria da Receita Federal do Brasil.

Vejam-se alguns exemplos baseados em fatos reais:

Suponha uma empresa que se dedica à importação de mercadoria e sua revenda, sem qualquer processo produtivo (distribuidora), tendo na sua carteira de clientes órgãos públicos (compras sujeitas à licitação, portanto). Considere que um Convênio ICMS autorize todos os estados brasileiros a concederem isenção no fornecimento da referida mercadoria, quando o adquirente for órgão público. A mencionada distribuidora, então, sugere a participação direta do fornecedor estrangeiro no processo licitatório, passando a figurar como representante comercial (prestação de serviço), com o objetivo de usufruir da isenção de ICMS. Por conta dessa alteração de modelo negocial, os tributos federais da empresa considerada serão impactados, no sentido de reduzir a carga tributária.

Pois bem: a empresa do exemplo acima deverá apresentar a declaração de planejamento tributário? Que garantia ela tem de que não será enquadrada pelo auditor fiscal em alguma das hipóteses da MP 685?

Suponha, agora, uma construtora que, em razão da volatilidade dos custos de materiais e de mão de obra, decida transferir ao contratante o risco do aumento de custo. Para tanto, altera seu modelo de negócio, passando a operar por meio da empreitada por administração. Com isso, embora o fluxo de caixa possa ser mantido, a sua receita diminui, reduzindo, consequentemente, os tributos federais a que está sujeita.

Essa construtora deverá apresentar a declaração de planejamento tributário? Em caso negativo, o auditor fiscal concordará com sua posição?

Sugestão

Publicada a MP 685, o mercado se mobilizou para propor emendas no Congresso Nacional e para a redação da instrução normativa que irá regulamentar a declaração de planejamento tributário. Algumas ideias são até louváveis. Da minha parte, tenho uma única sugestão: excluam-se os artigos 7º a 12 da MP 685.

Por Edison Fernandes

Fonte: Valor Econômico