Doorgal Andrada escreve sobre prisão preventiva no Estado de Minas

Com a entrada em vigor da Lei 12.403/11 foram incorporadas ao sistema jurídico brasileiro várias medidas cautelares em substituição à prisão preventiva, sendo que esta somente poderá ser decretada em último caso, como medida extrema. Fortaleceu-se assim o princípio constitucional da presunção de não culpabilidade, e a liberdade como regra.

Agora, para a aplicação da prisão preventiva exige-se a ocorrência, em tese, de crimes dolosos com pena privativa de liberdade máxima, superior a quatro anos; que o réu seja primário em crime doloso; e de casos de violência familiar e doméstica, além de outros requisitos trazidos nas novas redações dos artigos 282, 312 e 313 do Código de Processo Penal (CPP).

Cabe aqui registrar que os pressupostos para a prisão temporária não foram atingidos pela Lei 12.043/11, pois são definidos em lei especial.

Portanto, os requisitos mais amplos para a decretação da prisão preventiva são a ocorrência de crime doloso com pena máxima superior a quatro anos e a não primariedade do réu. Daí surgir a controvérsia quanto ao cálculo das penas dos crimes dolosos, tentados ou qualificados, hipótese em que a pena ficará variável.

Na fase processual ou pré-processual poderá ser alegado que a quantidade da pena varia para mais ou menos do que quatro anos no caso de crime tentado ou qualificado. Não sendo fixa a pena máxima, qual critério de apuração do quantum deve prevalecer para a decretação da prisão preventiva? A variação no limite máximo ou no mínimo?

Entendemos que temos a resposta na regra do cálculo de prescrição com pena em abstrato (antes da sentença), que considera a pena máxima cominada ao tipo. Exemplificando: o furto simples (artigo 155, caput, do Código Penal) cuja pena máxima é de quatro anos, de início não é passível de prisão preventiva. Mas, no furto qualificado (artigo 155, § 4º, do CP), embora a pena transite desde dois até oito anos, admite a prisão preventiva, em tese.

Isso porque, mesmo com grande possibilidade de a pena a ser sentenciada ficar próxima de dois ou três anos, o limite máximo previsto para o delito qualificador é de oito anos. Observando-se a pena máxima com a qualificadora, não há, então, que se falar mais na pena inscrita no caput.

De outro lado, se na fase pré-processual ou processual houver uma causa de diminuição ou aumento da pena, assim como ocorre com as qualificadoras, deve ser observado o limite mais alto da pena. Exemplificando: se cometido crime de furto qualificado (artigo 155, § 4º, do CP), cuja pena máxima é de oito anos, logo, de início, é possível a prisão.

No entanto, se incluído também o § 2º, haverá diminuição de um terço a dois terços. Aplica-se sempre a menor redução in casu, um terço e a pena máxima cairá para menos de quatro anos, o que impossibilitará a decretação da prisão com base apenas na análise da pena.

Diferentemente será se analisarmos uma agravante ou atenuante (artigos 61 e 62 do CP). Isso porque elas não têm força de modificar o mínimo e o máximo da pena. Servirão apenas para dosá-la na fase final da sentença, dentro do máximo ou do mínimo já estabelecido.

Quanto à tentativa, ela é causa de diminuição de pena (artigo 14 do CP) e, ao contrário das agravantes e atenuantes, altera o mínimo da pena. Logo, se o réu for investigado ou denunciado por tentativa, deve-se sempre diminuir de um terço a pena máxima (a menor diminuição prevista) para se calcular a pena máxima privativa de liberdade.

Do mesmo modo, considerando-se que a regra do cálculo para a prescrição leva em conta o máximo possível da pena em abstrato, data venia, a análise mais correta para se verificar a possibilidade da prisão preventiva (quando observado apenas o aspecto da pena) seja nos crimes tentados, qualificados ou nas causas de aumento e diminuição de pena é verificar a pena em abstrato mais alta possível para o caso em exame.