Nem toda prisão provisória pode ser usada para detração

No último dia 3 de dezembro, foi publicada a Lei 12.736/12, que dispõe sobre a detração penal a ser realizada pelo juiz de conhecimento no momento em que é prolatada a sentença condenatória.

Apesar de o enunciado da Súmula 716 do STF já admitir a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado na sentença condenatória, o tema é novo na medida em que dota o juiz de conhecimento de competência para realizar a detração, antes conferida apenas ao juiz da execução, a fim de que sejam evitadas situações em que o apenado tenha que aguardar a decisão do juiz da execução penal, permanecendo nessa espera em regime mais gravoso ao que pela lei faz jus, conforme consta da exposição de motivos.

O enunciado da referida súmula decorreu da necessidade de assegurar os benefícios da execução da pena aos sentenciados que se encontravam acautelados no período anterior ao trânsito em julgado da sentença condenatória. Como meio de assegurar a ampla utilização da via recursal sem prejuízos ao apenado que se encontrava preso, foi permitido ao juiz da execução proceder à progressão de regime enquanto não ocorria o trânsito em julgado em definitivo.

A novel legislação vem, de modo semelhante, permitir progressão de regime com a detração na sentença do período em que o réu permaneceu preso a título de prisão preventiva ou internação, uma vez que os artigos 42 do Código Penal e 111 da Lei de Execução Penal preveem o instituto apenas por ocasião da pena privativa de liberdade e para a medida de segurança.

O parágrafo 2º acrescentado ao artigo 387 do Código de Processo Penal é claro ao dispor que: O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade.

Todavia, alguns pontos merecem análise mais detida. O primeiro deles é que a norma não revogou o artigo 110 da Lei de Execução Penal, o qual reza: O juiz, na sentença, estabelecerá o regime no qual o condenado iniciará o cumprimento da pena privativa de liberdade, observado o disposto no artigo 33 e seus parágrafos do Código Penal.

O parágrafo 2º do artigo 387 do Código de Processo Penal deve ser interpretado como exigência de um novo capítulo da sentença condenatória, a posteriori da fase da dosimetria da pena. O sistema trifásico previsto no artigo 68 do Código Penal, assim como o exame do regime imposto para a pena artigo 33, parágrafo 3º do Código Penal e eventual unificação em caso de concurso de penas continuam inalterados. Somente após essa análise, é que se apreciará, se o caso, a incidência do parágrafo 2º do artigo 387 do Código de Processo Penal.

Portanto, o juiz dedicará, na sentença, um capítulo próprio para a dosimetria da pena como já fazia no qual fixará o regime inicial de cumprimento com base na pena final aplicada na sentença, não considerando, nessa oportunidade, a nova detração penal oriunda da lei em comento.

Em seguida, em novo capítulo da sentença, ...