O princípio do contraditório nas medidas cautelares penais

Por Henrique Saibro

Hoje daremos continuidade ao estudo sobre a principiologia cautelar no processo penal. Iremos nos aprofundar, a partir de agora, no princípio do contraditório, que, até pouco tempo, durante a realização de uma investigação criminal soava como algo inapropriado e ilógico, dada a natureza inquisitiva do procedimento investigativo policial. Aliás, aduzia-se que ceder ao investigado o direito de contrapor eventuais medidas requeridas pela autoridade policial “não traria qualquer benefício ao interesse público, nem mesmo ao próprio investigado, eis que o sujeitaria antecipadamente a uma forma de processo”.[1]

Ademais, NUCCI[2] sustentava que chancelar a hipótese de audiatur et altera pars em plena investigação policial acabaria por criar duas hipóteses de instruções idênticas, cuja presidência da primeira seria exercida pelo delegado; a segunda pelo juiz, sendo, portanto, totalmente desnecessária a presença do princípio do contraditório na fase inquisitorial.

Outro forte argumento era no sentido de que estender a possibilidade do investigado contrapor na fase preliminar estaria frustrando a própria função do Estado durante o inquérito, “dificultando-se a descoberta não só de crimes, mas, sobretudo, de sua autoria e, em última análise, frustrado estaria o próprio combate à criminalidade”.[3]

De outra banda, o contraditório era um princípio bastante defendido por alguns juristas brasileiros, entre eles LOPES JR.[4], que sugeria que fosse cedido ao detido o direito à audiência, proporcionando que o sujeito fosse “ouvido” pelo juiz antes de ser tomada qualquer decisão, evitando, assim, muitas prisões cautelares desnecessárias.

Com a vigoração da Lei 12.403/11, finalmente o direito ao contraditório foi consagrado no instituto da prisão cautelar, timidamente[5] previsto no § 3º do artigo 282 do Código Processual Penal.

Embora não nos exatos moldes do defendido pelo aludido autor, notável o avanço da nova redação, pois ao indivíduo que possui potencialidade em ser preso, cabe a ele, depois de intimado e ter sido estipulado prazo para sua defesa, expor todos os motivos que entende cabíveis para evitar sua segregação, dando espaço – e já era hora – ao artigo 5ª, inciso LV, da Carta Magna[6].

Ademais, em que pese o novo sistema aparentar ser mais burocrático[7], certamente o magistrado se sentirá mais seguro caso decida determinar uma medida cautelar em detrimento do imputado, pois o requisito e o fundamento de sua decretação restarão analisados (fumus commissi delicti e periculum libertatis respectivamente).

Mas como tal direito deve ser exercido?

A redação do parágrafo terceiro do referido artigo diz que, ao receber o pedido de medida cautelar, deve o juiz intimar a parte contrária[8]. E nada mais.

Assim, em virtude de a aludida norma não ser exemplificativa nem taxativa, cabe ao juiz escolher entre duas possibilidades: intimar o investigado/indiciado/acusado para apresentar uma resposta escrita, estipulando prazo para a elaboração da defesa, ou para comparecer a uma audiência.

Pensamos que a medida mais correta nesse caso é a realização de audiência, na qual o acusador e o imputado teriam a chance de, frente a frente com o julgador, respectivamente, expor os motivos para a decretação da medida, bem como refutar a hipótese de segregação cautelar.

Tal possibilidade estaria atrelada ao princípio da identidade física do magistrado, “na medida em que o processo penal é um instrumento no qual as partes lutam pela captura psíquica do juiz, um ritual de recognição em que o importante é convencer o julgador”.[9]

Igualmente, o referido parágrafo excepciona a garantia ao contraditório antes da decretação da medida cautelar, nos casos de “urgência ou de perigo de ineficácia da medida”.

Não sejamos hipócritas e irrealistas ao asseverar que tal ressalva seria uma afronta ao princípio aqui defendido, pois há de se fazer um balanceamento entre as garantias do imputado e a efetividade da sanção. Logo adiante, seguem dois exemplos de perigo de ineficácia da medida e dois de casos de urgência, respectivamente:

Intimação do imputado para contrapor o pedido de prisão preventiva sob o fundamento de assegurar a aplicação da lei penal, em face de fortes indícios de que estaria planejando fuga; b) intimação do investigado ou acusado para afastar a medida de interceptação telefônica; c) intimação do imputado para manifestar-se acerca do pleito de prisão preventiva em virtude da conveniência da instrução criminal, pois o réu estaria apresentando condutas inadequadas frente às testemunhas, como, por exemplo, as ameaçando caso deponham em seu desfavor; d) intimação do suspeito para discorrer contra a sua proibição de manter contato com pessoa determinada (inciso III do artigo 319 do Código Processual Penal), pois certo indivíduo – vizinho do imputado – teria sido agredido pelo investigado, tendo registrado ocorrência e juntado aos autos prova da agressão.

Todavia, em que pese certos casos como os acima citados prescindirem de prévia intimação do imputado, seja em decorrência de urgência, seja por causa do perigo de ineficácia de medida, o direito ao contraditório não deve ser esquecido pelo magistrado, devendo o juiz, imediatamente após decretar a prisão preventiva ou medida cautelar diversa, designar uma audiência para que o investigado/réu possa expor seus motivos contrários à segregação, para, finalmente, decidir acerca da manutenção ou não da detenção.

Aliás, BEDÊ JUNIOR e SENNA lecionam que a exigência da ciência e participação do imputado apenas são protraídas para outro momento, “o que não significa completa eliminação de tal direito”.[10]

Com base em uma simples leitura do § 3º do artigo 282 do CPP, já é possível presumir que a exceção é a postergação do contraditório, e não a sua prévia aplicação. Ora, caso o legislador houvesse raciocinado o contrário, não teria feito uma ressalva aos casos de urgência ou perigo de ineficácia da medida, dando a crer que se trata de uma excepcionalidade no exercício da prática forense.

Discordamos, portanto, da ideia[11] de que a regra é a posterior manifestação do imputado, pois à exceção dos exemplos supramencionados e outros poucos casos que configurariam a urgência ou ineficácia de medida, inexistem outros motivos para o contraditório ser adiado.

Exemplificando: o Ministério Público requereu ao juízo a quo a decretação da prisão preventiva do suspeito de cometer um roubo, pois tal indivíduo já seria reincidente específico, sendo necessário garantir a ordem pública por risco de reiteração criminosa. Eis um caso bastante corriqueiro na praxis forense. Pensamos que não há óbice algum, nesse caso, em o imputado ser ouvido previamente pelo julgador singular, expondo seus motivos para que se mantenha em liberdade.

Ressalte-se que não há falar em impunidade no caso acima, senão em oportunidade de contraditório, pois, caso seja, de fato, necessária a decretação da segregação cautelar do sujeito, o magistrado, mesmo ouvindo o suspeito, irá, a partir de uma decisão fundamentada, decretar a sua prisão preventiva. A diferença é que, nesse caso, mesmo havendo a detenção do indivíduo, houve uma prisão com um mínimo de humanidade[12], pois dada ao imputado oportunidade de fala e defesa.

Portanto, há, sim, como imaginar o contraditório como a regra geral no plano cautelar penal, não devendo tal hipótese ser atrelada à impunidade, pois a segregação cautelar sem a prévia manifestação do imputado, se realmente necessária, será decretada pelo juízo a quo de uma forma excepcional. Até porque, seguindo os ensinamentos de CARNELUTTI, a verdade é que não há lei sem que se tenha exceção, pois “no hay razón, ni de hecho ni de derecho, que este a cubierto de uma razón contraria”.[13]

Por fim, caso haja indícios de descumprimento de qualquer modalidade de medida cautelar diversa (artigo 319 do CPP), deverá o imputado ser, via de regra, intimado para exercer o contraditório quanto à substituição, cumulação ou revogação da medida, evitando, assim, que lhe seja decretada a prisão preventiva.

Fonte: Canal Ciências Criminais

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[1] BEDÊ JÚNIOR, Américo; SENNA, Gustavo. Princípios do Processo Penal: entre o garantismo e a efetividade da sanção. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. P. 174.

[2] NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. 6. Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010. P. 167.

[3] CÂMARA, Luiz Antonio Medidas Cautelares Pessoais: prisão e liberdade provisória. Curitiba: Juruá, 2011. P. 70.

[4] LOPES JÚNIOR, Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. 5. Ed. Rio de Janeiro: Lumens Juris, 2011. P. 61. 2v.

[5] Idem. O Novo Regime Jurídico da Prisão Processual, Liberdade Provisória e Medidas Cautelares Diversas:Lei 12.403/2011. 2. Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. P. 21.

[6] Art. 5º, LV, da Carta Magna: Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

[7] BIANCHINI, Alice. Et al. Prisão e Medidas Cautelares: comentários à Lei 12.403, de 4 de maio de 2011. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. P. 72.

[8] Pertinente a crítica de LOPES JR. No tocante à redação do referido parágrafo, especificamente no que tange à “parte contrária”: “Ora, ali deveria constar indiciado ou acusado, pois ainda não se tem notícia de réu pedindo a prisão preventiva de promotores” (LOPES JÚNIOR, Aury. Op. Cit. P. 21). Nesse mesmo sentido aduz Luiz Flávio Gomes (BIANCHI, Alice. Et al. Op. Cit. P. 72).

[9] LOPES JÚNIOR, Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. 5. Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. P. 554. 1v. Entretanto, na mesma oportunidade, o referido autor salienta que tal princípio apresenta certos inconvenientes, como, por exemplo, o juiz ser “seduzido” por seus prejulgamentos (idem, ibidem).

[10] BEDÊ JÚNIOR, Américo; SENNA, Gustavo. Princípios do Processo Penal: entre o garantismo e a efetividade da sanção. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. P. 172.

[11] NUCCI afirma que “a tendência, no âmbito das medidas cautelares, será a prevalência dos casos de urgência ou de perigo na demora (periculum in mora), justificando a decretação sem prévia oitiva do indiciado ou réu” (Prisão e Liberdade: as reformas processuais penais introduzidas pela Lei 12.403, de 4 de maio de 2011. São Paulo: Editora Revistas dos Tribunais, 2011. P. 31).

[12] BOSCHI afirma que sem o sentimento de humanidade por parte do juiz, “as penas voltarão a ser o ‘mal’ contra o crime, como propunham os clássicos, desprovidas de finalidades construtivas ou integradoras, negando os avanços da civilização e reaviventando o estado de barbárie” (Das Penas e seus Critérios de Aplicação. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2011. P. 49).

[13] CARNELUTTI, Francesco. Lecciones Sobre el Proceso Penal. Buenos Aires: Bosch Y Cía. Editores, 1950. P. 212. 1v.