Prisões em flagrante não motivadas devem ser anuladas

Existem duas formas de se prender alguém no Brasil conforme o artigo 5º, LXII, da Constituição da República: em flagrante delito ou por determinação de autoridade judicial.

Enquanto a prisão em flagrante consiste em ato administrativo conduzido pela autoridade policial, no nosso caso, pelo delegado da Polícia Civil ou Federal, a prisão por ordem judicial pressupõe representação da autoridade policial ou requerimento da parte ministerial legítima.

Enquanto a prisão por ordem judicial somente pode ser utilizada quando tiver finalidade cautelar ou instrumental, seja para a investigação (prisão temporária, de duvidosa constitucionalidade), seja para o processo (prisão preventiva baseada na ordem pública, na garantia da instrução criminal ou na aplicação da lei penal), a prisão em flagrante que pode ser feita por possibilidade de qualquer do povo ou autoridades da segurança pública tem dois objetivos principais: cessar a prática da infração e permitir apreensão de elementos probatórios imediatos que viabilizem a responsabilização do criminoso.

Superado o Estado Policial de outrora para o Estado Constitucional e democrático, sendo a regra que a restrição sempre excepcional de liberdade somente se dê por ordem judicial, sempre decorrente de pedido de parte legítima e decisão fundamentada em respeito ao artigo 93, IX, da Constituição, evidente que a prisão em flagrante delito, que somente é formalizada juridicamente pela autoridade policial, deve pressupor preenchimento de requisitos formais e materiais, sob pena de ser tida como ilegal. O flagrante consiste numa exigência fática prévia que precisa ser formalizada e registrada pela roupagem jurídica adequada.

Enquanto a prisão cautelar temporária ou preventiva é analisada e decretada por Juízo competente, a prisão em flagrante precisa ser “decretada fundamentadamente” (STJ, RHC 4494-RS – “a prisão em flagrante decretada com a devida fundamentação não ofende o princípio da presunção de inocência”, ainda que a afirmação da ementa não corresponda aos fundamentos discutidos no caso concreto) pela autoridade policial para, posteriormente, após prévia manifestação do titular da ação penal, ser submetida à apreciação do Poder Judiciário para sua validação positiva ou negativa.

Embora o rigor na apreciação da validade desta modalidade de prisão seja implícito ao fato de que esta exige o comunicado imediato ou, no máximo, em até 24 horas tanto da autoridade judicial como do Ministério Público, a prática teima em mostrar que, de modo geral, não se examina com a técnica e rigor necessário a validade da prisão. Por mais que o Código de Processo Penal trate do instituto da prisão em flagrante nos artigos 301 a 310, tal disciplina não tem se mostrado suficiente e, via de regra, é mal interpretada e aplicada.

Os defeitos são muitos. Autoridade policial ausente e que não preside o ato, falta de deliberação fundamentada do enquadramento justificando a restrição do direito constitucional de liberdade de ir e vir, ausência de menção às situações do artigo 302 do Código de Processo Penal, falta de preenchimento adequado da nota de culpa de modo a informar tanto a capitulação legal como o nome do crime, falta de motivação para arbitramento de fiança, falta de qualificação adequada do indiciado etc.

Mesmo assim os flagrantes são confirmados de maneira geral, muitas vezes sem ressalva, sem censura, quando o caminho natural seria o relaxamento da prisão, ou seja, a invalidação do flagrante, que não só tem o efeito de cercear a liberdade como também configura importante elemento de prova de materialidade e, sobretudo, da autoria do delito.

Um dos aspectos ignorados pelo “senso comum” (Warat) que norteia a apreciação do flagrante consiste no fato deste implicar em restrição de direito, consistindo em ato administrativo vinculado que, nos termos do artigo 50 da Lei 9.784/99, exige fundamentação. Ora, se a autoridade judicial após um pedido fundamentado de parte legítima, no caso, o titular da ação penal, Ministério Público, precisa fundamentar o decreto de prisão expedido, isso quando já existe uma investigação ou um processo, com muito mais razão não é de se permitir que a autoridade policial utilize jargões e expressões de significado aberto para segregar o direito de liberdade de quem quer que seja.

Não obstante isso, a compreensão reinante (e irritante) que impõe a dicção do óbvio, na falta de interpretação sistemática, já que o Código de Processo Penal não menciona expressamente uma necessidade intrínseca ao ato, do mesmo modo que é difícil encontrar o ato de “indiciamento” do Delegado como formalização fundamentada e argumentada da probabilidade de autora, é raro de se identificar autos de prisão em flagrante que tenham observado a exigência de motivação justificadora do enquadramento jurídico-penal preliminar dado, o qual, vale dizer, irá prevalecer até o momento da manifestação do Ministério Público e Poder Judiciário, normalmente até a posterior formação de “opinio delicti” pelo Ministério Público como titular da ação penal.

É inaceitável que “a autoridade competente” (artigo 304 do CPP) para apresentação do preso, no ca...