STJ Ago22 - Ato Libidinoso por Internet não é estupro de vulnerável - Desclassificação para o art. 241-Ddo ECA

Ementa

Decisão

AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 2005878 - RS (2021/0350616-0) DECISÃO

Trata-se de agravo regimental interposto por A C B contra decisão monocrática de MINHA RELATORIA, em que não conheci do agravo ante a incidência da Súmula 182/STJ.

A defesa alega que a Súmula 83/STJ, um dos fundamentos utilizado para inadmitir o recurso especial, foi devidamente impugnada no agravo em recurso especial. É o relatório. Decido. Compulsando-se os autos, verifica-se que procede a argumentação trazida no agravo regimental. Passa-se, então, ao reexame do recurso especial.

Os elementos existentes nos autos informam que o recorrente foi condenado à pena de 12 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão pelo cometimento dos crimes dos arts. 217-A do CP, 241-B e 241-D do ECA.

A defesa alega: a) a ilicitude das provas diante da quebra da cadeia de custódia; b) a necessidade de aplicação do princípio da consunção entre os crimes dos arts. 217-A do CP e 241-D do ECA; c) que são inidôneos os fundamentos utilizados para a exasperação da pena basilar; d) que a conduta delitiva relativamente ao 2º fato deve ser desclassificada para a prevista no art. 241-D do ECA e; e) violação do princípio do correlação. Como bem registrou a decisão denegatória de admissibilidade, a questão atinente à quebra da cadeia de custódia encontra óbice no enunciado n. 283 da Súmula do STF, isso porque não foram impugnados todos os fundamentos adotados pelo acórdão estadual para dirimir a questão.

No caso, o TJRS consignou que não há indícios de adulteração das provas coletadas (e-STJ fl. 1.218), que a verificação somente teve início com a presença do acusado (e-STJ fl. 1.219) e que a autoridade policial estava munida de autorização judicial para acessar o conteúdo das mídias apreendidas (e-STJ fl. 1.221).

Esses fundamentos não foram devidamente confrontados no recurso especial. As questões atinentes aos princípios da consunção e da correlação não prescindem o reexame de provas, o que atrai o óbice do enunciado n. 7 da Súmula do STJ.

Confira-se: AGRAVO REGIMENTAL NOS EMABARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ABSOLVIÇÃO, DESCLASSIFICAÇÃO E PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA N. 7 DO STJ. ART. 619 DO CPP E ART. 542 DO CPPM. NÃO VIOLAÇÃO. RECONHECIMENTO ATENUANTE. SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Ao concluir pela condenação do agravante, o Tribunal estadual salientou que o conjunto probatório, notadamente os relatos da vítima e das testemunhas, infirma a autodefesa apresentada pelo réu, de modo a não deixar nenhuma dúvida de que ele realmente foi o autor dos delitos sob apuração. 2. Rever tal entendimento, para decidir pela absolvição, desclassificação, ou pela imposição do princípio da consunção, tal como pugna o especial, importaria em reexame do acervo fático ­probatório dos autos, procedimento vedado em recurso especial, por força do Enunciado Sumular n. 7 do Superior Tribunal de Justiça. 3. O reconhecimento de violação do art. 619 do Código de Processo Penal pressupõe a ocorrência de omissão, ambiguidade, contradição ou obscuridade que tragam prejuízo à defesa. A assertiva, no entanto, não pode ser confundida com o mero inconformismo da parte com a conclusão alcançada pelo Tribunal a quo, que, a despeito das teses aventadas, lança mão de fundamentação idônea e suficiente para a formação do seu livre convencimento. 4. O Tribunal a quo ressaltou que, embora o acusado registrasse elogios em sua ficha funcional, para a incidência da atenuante há que se verificar o registro de condutas excepcionais não obrigatórios e incomuns. O mero cumprimento do dever legal de agir não viabiliza o reconhecimento do comportamento meritório, a justificar a redução da pena. 5. O acolhimento da tese defensiva demandaria o revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, a fim de rever os registros funcionais do recorrente, providência vedada em recurso especial, consoante o enunciado da Súmula 7 do STJ. 6. Agravo regimental não provido ( AgRg nos EDcl no AREsp n. 1.328.083/MS, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, DJe de 22/3/2022).

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. QUESTÃO NÃO APRECIADA ANTERIORMENTE. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE EM REGIMENTAL. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. DELITOS DE ROUBO E PORTE DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO COM NUMERAÇÃO RASPADA. MESMO CONTEXTO FÁTICO. APLICAÇÃO DAS SÚMULAS 7 E 83 DO STJ. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DA CULPABILIDADE. PREMEDITAÇÃO. MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO. 1. É inviável, em agravo regimental, a apreciação de questão não analisada anteriormente, pois são os embargos de declaração o recurso cabível para tratar de ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão, nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal. 2. Quando o tribunal de origem, instância soberana na análise das provas, decide pela aplicação do princípio da consunção a dois delitos cometidos na mesma situação fática, não cabe ao STJ rever essa conclusão, tendo em vista a necessidade de incursão no conjunto fático-probatório dos autos, vedado pela Súmula 7 do STJ. 3. Incide o princípio da consunção quando o agente, no mesmo contexto fático, comete os crimes de porte ilegal de arma de fogo e de roubo, com nexo de dependência entre as condutas delitivas. Aplicação da Súmula 83 do STJ. 4. A premeditação do delito demonstra a maior reprovabilidade da conduta, permitindo a valoração negativa da circunstância judicial da culpabilidade. 5. Agravo regimental parcialmente provido para manter a valoração negativa da culpabilidade ( AgRg no AREsp n. 1.891.254/GO, relator Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 17/6/2022).

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA ESPECIAL. POLICIAL CIVIL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CONGRUÊNCIA. INVERSÃO DO JULGADO. INVIABILIDADE. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. PARIDADE E INTEGRALIDADE. ACÓRDÃO COM FUNDAMENTOS EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAIS. CONTROVÉRSIA PRINCIPAL RESOLVIDA À LUZ DE LEGISLAÇÃO LOCAL. SÚMULA 280/STF. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. O Tribunal de origem consignou que não houve mácula ao princípio da congruência, uma vez que na peça exordial foi pleiteado o reconhecimento ao direito de aposentadoria especial. Entendimento diverso, conforme pretendido, implicaria o reexame do contexto fático-probatório dos autos, circunstância que redundaria na formação de novo juízo acerca dos fatos e provas, e não na valoração dos critérios jurídicos concernentes à utilização da prova e à formação da convicção, o que impede o conhecimento do recurso especial quanto ao ponto. Sendo assim, incide no caso a Súmula 7 do STJ, segundo a qual a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial. [...] 4. Agravo interno não provido ( AgInt no AREsp n. 1.505.846/SP, relator Ministro MANOEL ERHARDT - Desembargador Convocado do TRF/5ª Região -, Primeira Turma, DJe de 4/5/2022).

Quanto à pena basilar, registra-se que tal como entendeu o Tribunal a quo, o trauma sofrido pela vítima com a necessidade de tratamento psicológico constitui fundamento idôneo para o aumento da pena-base.

Nessa linha: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A exasperação da pena-base foi devidamente justificada pelo desvalor da culpabilidade, pois o fato de o réu manter uma relação amorosa com a mãe da vítima cria uma relação de confiança que eleva a reprovabilidade da conduta. 2. A análise negativa das consequências do delito também foi concretamente fundamentada, porquanto registrado que a ofendida foi submetida a tratamento psicológico diante do trauma sofrido. 3. Agravo regimental não provido ( AgRg no HC n. 708.159/PI, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, DJe de 16/5/2022).

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. MOTIVAÇÃO CONCRETA DECLINADA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A individualização da pena, como atividade discricionária do julgador, está sujeita à revisão apenas nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou teratologia, quando não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade. 2. Considerando que o crime foi perpetrado em um apartamento do condomínio onde a vítima residia, a sua tenra idade, já que contava com apenas 7 anos de idade à época dos fatos, bem como fato dela ser sofrido trauma, sendo necessário tratamento psicológico e psiquiátrico, deve ser mantido o incremento da pena-base, revelando-se, de fato, bastante desproporcional a elevação de 1/6, conforme o operado pelo Tribunal de origem, ficando, porém, mantida a reprimenda em atenção ao óbice à reformatio in pejus. 3. Agravo regimental desprovido ( AgRg no HC n. 699.296/SP, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, DJe de 17/12/2021). A culpabilidade também está corretamente fundamentada, considerando que o fato do recorrente ser estudante de medicina à poca dos fatos não constitui elementar do tipo penal e indubitavelmente confere maior gravidade ao delito. A propósito: AgRg no AREsp n. 2.125.837/RJ, relator Ministro JESUÍNO RISSATO - Desembargador Convocado do TJDFT -, Quinta Turma, DJe de 9/8/2022).

Em relação à desclassificação da conduta, transcreve-se o seguinte trecho do acórdão estadual: ASSEDIAR, POR QUALQUER MEIO DE COMUNICAÇÃO, CRIANÇA, COM O FIM DE COM ELA PRATICAR ATO LIBIDINOSO (1º FATO). [...] Dos relatos do ofendido, criança de apenas 10 anos de idade à época dos fatos (nascido em 03.04.2005, fl. 10), ouvido em juízo aos 12 anos (fl. 534), emerge cristalino o assédio praticado pelo réu, por meio de sites de relacionamento e chat na internet, a fim de que se despisse e praticasse atos libidinosos, inclusive pedindo expressamente que o menor ligasse a câmera e tirasse a roupa... [...] Não fosse o suficiente, a conduta do increpado restou claramente delineada também nos diálogos extraídos da rede social Facebook, acostados às fls. 97/105, nos quais o réu orienta o vitimado a ativar a câmera e posicioná-la da melhor maneira, instando-o a mostrar o corpo e indagando se "consegue bater mostrando o pau". ESTUPRO DE VULNERÁVEL (2º FATO).

Tocante ao delito previsto no art. 217-A do CP (2º fato), a inicial acusatória atribui ao réu a conduta de, em ocasiões diversas, praticar atos libidinosos diversos da conjunção carnal - masturbação - com a vítima, criança de apenas 10 anos de idade, através de comunicação online via Internet Ab initio, há que se referir que a conduta do incriminado não é atípica, porquanto não apenas o toque lascivo é capaz de configurar o delito em comento, o resultado naturalístico/jurídico, podendo, inclusive, advir de situações em que aquele não ocorra. [...]

Na hipótese em comento, o agente convenceu a vítima, criança de apenas 10 anos de idade, a se despir em frente à câmera e com ele praticar masturbação simultânea, em pelo menos duas oportunidades.

Assim, o que se vê é que, o comportamento ilícito do denunciado, tendo a lascívia como seu elemento propulsor, de cunho evidentemente sexual, portanto, chegando à efetiva prática dos atos libidinosos, ainda que sem contato físico com a vítima, foi muito além do mero assédio, encontrando enquadramento típico no crime do estupro de vulnerável, na modalidade atentado violento ao pudor. (e-STJ fls. 1.246/1.257 - Negritei)

Observa-se que o entendimento do Tribunal de origem está em confronto com a jurisprudência desta Corte, que assim já se pronunciou:

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. CRIME DO ART. 241-D DO ECA. CONFIGURAÇÃO. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A conduta do agravado consistente em exibir, por meio do aplicativo WhatsApp, o pênis para uma criança de 11 anos de idade e instigá-la a se despir e lhe mostrar o pênis e o ânus configura a conduta descrita no art. 241-D do ECA. 2. Recurso não provido ( AgRg nos EDcl no REsp n. 1.956.494/SP, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, DJe de 20/6/2022).

PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. INADEQUAÇÃO. ART. 241-D DO ECA. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL NÃO EVIDENCIADA. TRANCAMENTO DO PROCESSO-CRIME. EXCEPCIONALIDADE NA VIA DO WRIT. ATIPICIDADE DA CONDUTA. VÍTIMA MENOR DE DOZE ANOS À ÉPOCA DOS FATOS. ELEMENTAR DA FIGURA TÍPICA. AUSÊNCIA DE DOCUMENTO IDÔNEO QUE INFIRME A CONVICÇÃO ACUSATÓRIA DO PARQUET. EMENDATIO LIBELLI. POSSIBILIDADE DE NOVO ENQUADRAMENTO JURÍDICO DOS FATOS. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. CONDUTAS DEVIDAMENTE NARRADAS E PRESENÇA DE ELEMENTOS SUFICIENTES DE PROVA. NECESSIDADE DE ESCLARECIMENTO NA INSTRUÇÃO CRIMINAL. WRIT NÃO CONHECIDO. [...] 5. Da interpretação do art. 241-D, c/c art. 2º, ambos do ECA, conclui-se que o crime imputado ao réu somente restará configurado se a vítima tiver menos de 12 anos na data do crime. Trata-se, em verdade, de critério objetivo para análise da figura típica, que proíbe que alguém alicie, assedie, instigue ou constranja, por qualquer meio de comunicação, criança, com o fim de com ela praticar ato libidinoso. Os bens jurídicos tutelados, por certo, são a dignidade sexual do menor de 12 anos, bem como o seu direito a um desenvolvimento sexual condizente com a sua idade. [...] 15. Habeas corpus não conhecido ( HC n. 334.570/PE, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, DJe de 11/10/2017).

Ante o exposto, reconsidero a decisão de e-STJ fls. 1.809/1.810 e conheço do agravo para dar parcial provimento ao recurso especial apenas para desclassificar o 2º fato para o art. 241-D do ECA, determinando o retorno dos autos à origem para nova dosimetria da pena. Intimem-se. Brasília, 19 de agosto de 2022. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA Relator

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(STJ - AgRg no AREsp: 2005878 RS 2021/0350616-0, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Publicação: DJ 23/08/2022)