STJ Ago23 - Dosimetria - Estelionato - Personalidade - Ter Mentido ser Advogado Enquanto Estudante - Réu Não Produz Provas Contra Sí

Inteiro Teor

RECURSO ESPECIAL Nº 2077429 - SP (2023/0197761-7)

RELATOR : MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO

DECISÃO

A controvérsia foi bem relatada no parecer ministerial, in verbis (e-STJ fls. 15.733/15.735):

Trata-se de recurso especial interposto por XXXXXXXXXXXXX com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea 'a', da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3 a REGIÃO, na Apelação Criminal nº 0000372- 15.2019.4.03.6126.

Consoante se extrai dos autos, a recorrente foi condenada à pena total de 11 anos, 5 meses e 10 dias de reclusão, pela prática, em concurso material, dos crimes previstos nos artigos 288, caput\. 313-A; 171, § 3º todos do Código Penal.

Contra esse decisão a Defesa interpôs Apelação Criminal, momento em que a Turma Criminal do Tribunal Regional Federal da 3 a Região, por unanimidade, deu parcial provimento ao recurso a fim de redimensionar a pena imposta para "7 (sete) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, regime inicial fechado, e 41 (quarenta e um) dias-multa" (fl. 15484).

A defesa opôs embargos de declaração pleiteando que fosse suprida a omissão acerca da ilegalidade dosimétrica apontada nas razões do apelo. O colegiado local, entendendo pela inocorrência da indigitada omissão, negou provimento aos aclaratórios, conforme acórdão assim ementado (fls. 15650):

PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELA- ÇÃO CRIMINAL.REDISCUSSÃO. INADMISSIBILIDADE. PRE- QUESTIONAMENTO. REGIME INICIAL DE PENA. EMBARGOS DE ANDRÉA DELFINO DESPROVIDOS E DE ROVILSON GON- ÇALVES PARCIALMENTE PROVIDOS.

1. Considerando a regularização processual da defesa constituída pela embargante Andréa Delfino para a apreciação dos respectivos embargos declaratórios, cumpre excluir a Defensoria Pública da União da qualidade de patrona de seus interesses no feito.

2. Consigne-se que os embargos de declaração se destinam à solução de ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão, que não se entre- vê nos autos, sendo nítido o caráter manifestamente infringente do recurso, voltado à obtenção da reversão do resultado do julgamento.

3. Os embargos de declaração não são recurso predestinado à rediscussão da causa. Servem para integrar o julgado, escoimando-o de vícios que

dificultam sua compreensão ou privam a parte de obter o provimento jurisdicional em sua inteireza, em congruência ao que fora postulado na pretensão inicial.

4. Conforme entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, também adotado por esta 5 a Turma (TRF da 3 a Região, EDecl ACr n. 200761810019846, Rel. Des. Fed. André Nekastchalow, unânime, j. 03.11.09, EDecl ACr n. 200061110081767, Rei. Des. Fed. Ramza Tartuce, unânime, j. 08.03.10; EDecl ACr n. 200661190059361, Rei. Des. Fed. Peixoto Júnior, j. 19.05.08), é desnecessária a menção explícita a todos os dispositivos legais citados pela defesa, considerando-se indispensável, para efeito de prequestionamento, a menção implícita às questões impugnadas.

5. Não obstante a revisão do regime inicial de cumprimento das penas, do fechado imposto na sentença condenatória para o semiaberto, cumpre esclarecer que a fixação de tal regime semiaberto tem como funda- mento o fato de o embargante ter antecedentes penais ( CP, art. 33, § 3 o), a obstar a fixação de regime mais benéfico, sem prejuízo de posterior avaliação pelo Juízo das Execuções Penais.

6. Excluída a Defensoria Pública da União da qualidade de patrona de Andréa Delfino no feito. Embargos declaratórios de Andréa Delfíno desprovidos e embargos declaratórios de Rovilson Gonçalves parcialmente providos para aclarar o acórdão.

Daí o presente Recurso Especial, manejado com fundamento na alínea a, inciso III, do artigo 105, da Constituição Federal, no qual aduz violação aos artigos 59 e 33, § 2º, b, todos do CR Buscam, em síntese, a revisão da pena-base fixada, bem como o abrandamento do regime inicial imposto.

Contrarrazões às fls. 15671/15697. Decisão de admissibilidade às fls. 15701/15706. E a síntese do necessário.

Parecer ministerial pelo desprovimento do recurso.

É, em síntese, o relatório.

Decido.

Acerca da exasperação da pena-base, o Tribunal a quo assim pontuou (e- STJ fls. 15.480/15.482, grifei):

Andréa Delfino. Art. 288, caput, art. 313-A e art. 171, § 3 o , todos do Código Penal.

As penas-base dos delitos objeto da condenação foram majoradas em Vi (metade) pela maior culpabilidade da ré (intensa participação nos crimes cometidos, apresentando-se como advogada enquanto estudante do curso de Direito, com diversas tarefas relevantes na quadrilha) e em Vi (metade) em razão de sua personalidade, que mentiu em seu interrogatório e imputou a prática delitiva a outras pessoas, ainda que reconhecida pelas testemunhas como agente dos crimes, a revelar destemor com a Justiça.

A acusação impugnou as penas impostas e requereu, em síntese, a majoração, bem como seja reconhecido o caráter habitual da prática dos delitos dos arts. 171, § 3 o e 313-A, ambos do Código Penal, em concurso material de crimes.

A defesa requer a redução das penas, porquanto excessivas.

Assiste razão em parte à defesa.

Art. 288, caput, do Código Penal.

Consideradas desfavoráveis a culpabilidade (intensa participação nos crimes, apresentando-se como advogada enquanto estudante de Direito) e a personalidade (imputação dos crimes aos corréus, mesmo em face da prova testemunhai), majoro a pena-base em 1/3 (um terço), para 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de reclusão.

Ausentes atenuantes e agravantes, causas de diminuição e de aumento de pena, a torno definitiva.

Art. 313-A do Código Penal.

Consideradas desfavoráveis a culpabilidade (intensa participação nos crimes, apresentando-se como advogada enquanto estudante de Direito) e a personalidade (imputação dos crimes aos corréus, mesmo em face da prova testemunhai), majoro a pena-base em 1/3 (um terço), para 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa.

Ausentes atenuantes e agravantes, causas de diminuição e de aumento de pena, a torno definitiva.

Considerada a continuidade delitiva (4 condutas), majoro a pena em 1/4 (um quarto), para 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 16 (dezesseis) dias-multa, que torno definitiva.

Não há que se considerar, no caso, a habitualidade criminosa e o concurso material de delitos. A ré não registra antecedentes criminais e as circunstâncias dos delitos evidenciam sua prática de modo continuado. Ademais, o fato de a ré responder a outros feitos por crimes semelhantes, relativos às mesmas investigações policiais, não é apto ao reconhecimento da habitualidade na presente ação penal.

Art. 171, § 3 o , do Código Penal.

Consideradas desfavoráveis a culpabilidade (intensa participação nos crimes, apresentando-se como advogada enquanto estudante de Direito) e a personalidade (imputação dos crimes aos corréus, mesmo em face da prova testemunhai), majoro a pena-base em 1/3 (um terço), para 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa.

Ausentes atenuantes, agravantes e causas de diminuição de pena.

Reconhecida a causa de aumento do § 3 o do art. 171 do Código Penal, majoro a pena em 1/3 (um terço), para 1 (um) ano, 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 17 (dezessete) dias-multa.

Considerada a continuidade delitiva (9 condutas), majoro a pena em 1/2 (metade), para 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 25 (vinte e cinco) dias-multa, que torno definitiva.

Não há que se considerar, no caso, a habitualidade criminosa e o concurso material de delitos. Conforme afirmado, a ré não tem registra antecedentes criminais e as circunstâncias dos delitos evidenciam sua prática de modo continuado. Ademais, o fato de Andréa responder a outros feitos por crimes semelhantes, relativos às mesmas investigações policiais, não é apto ao reconhecimento da habitualidade na presente ação penal.

Em razão do concurso material de crimes, somo as penas para 7 (sete) anos, 4 (quatro) meses de reclusão e 41 (quarenta e um) dias-multa, cada qual no valor mínimo legal.

Mantenho o regime inicial fechado em razão das penas fixadas, que obstam, outrossim, a substituição das penas privativas de liberdade por penas restritivas de direitos ( CP, art. 44, 1).

Pois bem. Para avaliação da culpabilidade, "deve-se aferir o maior ou menor índice de reprovabilidade do agente pelo fato criminoso praticado, não só em razão de suas condições pessoais, como também em vista da situação de fato em que ocorreu a indigitada prática delituosa, sempre levando em conta a conduta que era exigível do agente, na situação em que o fato ocorreu" (DELMANTO, Celso et al. Código Penal Comentado. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 273).

No caso, em relação a todos os delitos, tenho que "a intensa participação nos crimes cometidos, apresentando-se como advogada enquanto estudante do curso de Direito, com diversas tarefas relevantes na quadrilha" , de fato, desborda do tipo e revela maior reprovabilidade da conduta da recorrente.

Quanto à personalidade , o fato de ter mentido não justifica a negativação dessa circunstância, inclusive porque o réu não precisa produzir provas contra si mesmo. Assim, esse vetor deve ser considerado favorável em relação a todos os crimes.

Tomando as considerações alhures, passo ao redimensionamento das penas.

Art. 288, caput, do Código Penal:

Considerando o patamar adotado pela instância ordinária para cada vetorial (1/6), a pena-base fica estabelecida acima do mínimo legal, pelo desfavorecimento da culpabilidade, alcançando, aqui, 1 ano e 2 meses de reclusão, patamar que se torna definitivo , em virtude da inexistência de outras causas de modificação da sanção.

Art. 313-A do Código Penal:

Considerando o patamar adotado pela instância ordinária para cada vetorial (1/6), a pena-base fica estabelecida acima do mínimo legal, pelo desfavorecimento da culpabilidade, alcançando, aqui, 2 anos e 4 meses de reclusão, patamar que se torna definitivo para cada um dos quatro delitos cometidos , em virtude da inexistência de outras causas de modificação da sanção.

Aplicada, ainda, a continuidade delitiva (4 condutas) em 1/4, a pena, em relação a esses delitos, fica definitivamente estabelecida em 2 anos e 11 meses de reclusão.

Art. 171, § 3º, do Código Penal:

Considerando o patamar adotado pela instância ordinária para cada vetorial (1/6), a pena-base fica estabelecida acima do mínimo legal, pelo desfavorecimento da culpabilidade, alcançando, aqui, 1 ano e 2 meses de reclusão.

Não se altera na segunda etapa.

No terceiro estágio, reconhecida a causa de aumento do § 3º do art. 171 do CP, em 1/3, atinge a reprimenda o patamar de 1 ano, 6 meses e 20 dias, que se torna definitivo para cada um dos nove delitos cometidos , em virtude da inexistência de outras causas de modificação da sanção.

Aplicada, ainda, a continuidade delitiva (9 condutas) em 1/2, a pena, em relação a esses delitos, fica definitivamente estabelecida em 2 anos e 4 meses de reclusão.

Mantido o regime inicial fechado, tendo em vista que o quantum de pena, dado o concurso material entre os crimes, supera 6 anos de reclusão, e a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis justifica o recrudescimento do regime.

A propósito:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. ROUBO QUALIFICADO TENTADO. DOSIMETRIA. PLEITO DE REDUÇÃO NA FRAÇÃO MÁXIMA PELA TENTATIVA. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO PROBATÓRIO. INVIÁVEL NA ESTREITA VIA DO MANDAMUS. REGIME SEMIABERTO. DESCABIMENTO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS (MAUS ANTECEDENTES). E REINCIDÊNCIA. REGIME FECHADO. ADEQUADO. SÚMULA 269/STJ. INAPLICABILIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO.

I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.

II - A via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena caso se trate de flagrante ilegalidade e não seja necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório. Vale dizer, "[...] o entendimento deste Tribunal firmou-se no sentido de que, em sede de habeas corpus, não cabe qualquer análise mais acurada sobre a dosimetria da reprimenda imposta nas instâncias inferiores, se não evidenciada flagrante ilegalidade, tendo em vista a impropriedade da via eleita" ( HC n. 39.030/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJU de 11/4/2005).

III - Considerada a estreita proximidade de consumação do delito, a escolha do patamar de diminuição está em consonância com a jurisprudência desta Corte que "adota critério de diminuição do crime tentado de forma inversamente proporcional à aproximação do resultado representado: quanto maior o iter criminis percorrido pelo agente, menor será a fração da causa de diminuição" (HC n.298.249/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 17/4/2018).

IV - Alterar a fração correspondente à tentativa demandaria o reexame do iter criminis percorrido pelo agente, procedimento vedado na via do habeas corpus. Nesse sentido: HC n. 426.444/RS, Quinta Turma, de minha relatoria, DJe de 7/3/2018.

V - Sendo a paciente reincidente e portadora de circunstâncias judiciais

desfavoráveis (maus antecedentes), o regime fechado mostra-se o mais adequado, ainda que a pena tenha sido fixada em patamar inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, não sendo aplicável a Súmula n. 269/STJ: "É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais".

VI - A incidência da Súmula n. 269/STJ pressupõe que todas as circunstâncias judiciais sejam favoráveis, o que não ocorre na espécie.

Habeas corpus não conhecido. ( HC 571.800/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 16/06/2020, DJe 23/06/2020, grifei).

Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso especial, nos termos ora delineados.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 01 de agosto de 2023.

Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO

Relator

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(STJ - REsp: 2077429, Relator: ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Publicação: 03/08/2023)