STJ Fev 23 - Busca e Apreensão Lastreada em provas anuladas pelo STJ - Nulidade

Inteiro Teor

HABEAS CORPUS Nº 768304 - PE (2022/0277877-6)

RELATOR : MINISTRO SEBASTIÃO REIS JÚNIOR

EMENTA

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS . ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA, CRIMES CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO E LAVAGEM DE DINHEIRO. NULIDADE. CONDENAÇÃO. UTILIZAÇÃO DE PROVAS DECLARADAS ILÍCITAS PELO STJ NO HC N. 51.586/PE. AÇÃO PENAL DECORRENTE DE DESMEMBRAMENTO QUE OCORREU ANTES DA DECLARAÇÃO DE NULIDADE DAS PROVAS. ACUSADO ESTRANGEIRO RESIDENTE FORA DO PAÍS. MENÇÃO, NA SENTENÇA, ÀS PROVAS DECLARADAS ILÍCITAS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO.

Ordem concedida nos termos do dispositivo.

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em benefício de

XXXXXXXXXX - condenado como incurso nos crimes de operação desautorizada de instituição financeira, evasão de divisas, lavagem de dinheiro e associação criminosa -, em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal Regional Federal da 5a Região, que negou provimento à apelação defensiva, mantendo a condenação imposta pelo Juízo de Direito da 4a Vara Federal da Seção Judiciária de Pernambuco ( Ação Penal n. 0008784-43.2005.4.05.8300).

Informam os impetrantes que, nos autos do Habeas Corpus n. 51.586/PE, as provas decorrentes de medida de busca e apreensão foram declaradas ilegais por este Superior Tribunal. Afirmam, ainda, que a ação foi desmembrada em relação ao réu, por residir fora do País, circunstância que pode ter sido a causa de sua condenação ter sido baseada nas provas declaradas ilícitas pelo STJ.

Sustentam que, não fosse o desmembramento, o paciente estaria ainda sendo julgado, como os corréus que se encontram hoje materialmente absolvidos ou com punibilidade extinta, além do que as provas declaradas ilícitas foram produzidas muito antes do desmembramento, em especial aquelas assim declaradas nos autos do HC 51.586/PE, julgado por esta Colenda Turma do Superior Tribunal de Justiça, não restando dúvida de que o Paciente se encontra hoje condenado com base em provas declaradas ilícitas (fl. 16).

Alegam que tanto a inicial acusatória como a sentença condenatória fazem expressa menção aos elementos de informação decorrentes da medida declarada ilegal, a denotar que foram utilizados tanto na ação penal quanto para condenar, configurando o prejuízo.

Postulam, então, o deferimento de medida liminar para que seja suspensa a execução da pena imposta ao paciente, até o julgamento do mérito do presente writ.

Em 8/9/2022, deferi o pedido liminar para determinar a suspensão da execução da pena imposta ao paciente, até o julgamento do mérito do presente writ (fls. 849/852).

Dispensadas as informações, o Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento da impetração (fls. 860/870):

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. INADMISSIBILIDADE. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1º, I, DA LEI Nº 8.137/90. ALEGADA NULIDADE. PRECLUSÃO TEMPORAL. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ E DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO.

Em respeito à segurança jurídica e lealdade processual, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem se orientado no sentido de que as nulidades, ainda quando denominadas absolutas, devem ser arguidas em momento oportuno, bem como qualquer outra falha ocorrida no julgamento, sujeitando-se à preclusão temporal.

Parecer pelo não conhecimento do writ, cassando-se a liminar antes deferida.

É o relatório.

Da análise da decisão proferida no Habeas Corpus n. 51.586/PE, da lavra da eminente Ministra Maria Thereza de Assis Moura, ficou consignado que:

[...]

A busca e apreensão foi, então, determinada por meio de decisão lançada de próprio punho no rosto da representação feita pela autoridade policial, apenas com a seguinte expressão: "expeça-se o competente mandado de busca e apreensão solicitado".Às páginas 554/555, há um relatório de investigação, apontando os fatores que justificariam a busca e apreensão para a adequada investigação dos fatos apurados, nos seguintes termos:[...]Em seguida, a autoridade policial, atendendo ao relatório de investigação, representou pela expedição de mandados de busca e apreensão ao juiz, utilizando-se, para tanto, dos seguintes fundamentos:[...]Foi então que a autoridade judicial autorizou a medida restritiva determinado a "expedição do competente mandado de busca e apreensão solicitado". Assim, a meu ver, assiste razão aos impetrantes quanto à falta de motivação da decisão que determinou a busca e a apreensão dos documentos e dados no escritório da empresa XXXXXXXXXXXXX. Não há neste decisum a indicação de qualquer motivo para a expedição do mandado de busca e apreensão. Ainda que tenha sido lançado no rosto da petição em que a autoridade policial representou pela medida, dando, portanto, a concluir que o MM. juiz concordou integralmente com as razões ali deduzidas, era de se exigir ao menos a referência expressa à adoção de tais argumentos, assim como um mínimo de justificação a embasar a medida, o que não ocorreu. Em se tratando de restrição a direitos fundamentais, tem especial relevo a adequada fundamentação da decisão, em homenagem ao princípio da ampla defesa. Veja-se, nesse sentido, o que dispõe a doutrina mais balizada:

[...]

Daí se concluir pela ilicitude da prova obtida com a violação da garantia da motivação das decisões judiciais, prevista no artigo 93, IX da Constituição da Republica.

[...]

Da atenta análise da sentença condenatória observa-se que existe menção aos elementos de informação obtidos por meio da medida de busca e apreensão declarada ilegal no referido writ.

Confira-se (fl. 568):

[...]

A materialidade dos fatos descritos na denúncia vem sobejantemente afirmada pelo farto manancial probatório amealhado na fase pré-processual e no correr da persecução criminal.

Despontam como irretorquíveis provas da evasão de divisas e da ocultação

de bens e valores o material apreendido e registrado nos autos de apresentação e apreensão de fis. 93/96, 100/105, 106 (servidor de informática ocultado no apartamento 905 do Recife Flat Service),110/111, 120/122 e 127/128, auto de apreensão complementar de fl. 149, autos de arrecadação de fis. 98/99, 108/109, 114/119 e 124/126, laudos de exame em mídia de armazenamento computacional de fls. 162/163, 197/202, esse último peremptório ao constatar o registro de operações de câmbio e transferências entre "contas contábeis" em computadores da "Norte Câmbio", nos quais foi encontrado o endereço de correio eletrônico de XXXXXXXXXXXXXXX), com mensagens por ele remetidas, e de fls. 204/222, que constatou solicitações encaminhadas por correio eletrônico de transferências monetárias em dólares e arquivos comprobatórios dessas remessas (fis. 209/210).

[...]

Some-se a esse fato a circunstância de que o desmembramento dos autos em relação ao paciente ocorreu em 2005 e a concessão da ordem no Habeas Corpus n. 51.586/PE ocorreu apenas em 2007, a indicar que o desentranhamento da prova ilícita ocorreu em relação aos corréus, mas não em relação ao paciente, que respondia à ação penal diversa.

As peculiaridades do caso concreto, consistentes em acusado estrangeiro, residente fora do território nacional, demandam que se verifique com cautela a preclusão da nulidade, que por sinal é absoluta.

Em face do exposto, concedo a ordem impetrada para anular a sentença proferida na Ação Penal n. 0008784-43.2005.4.05.8300, da 4a Vara Federal da Seção Judiciária de Pernambuco, devendo o Juízo de primeiro grau: a) analisar a similitude- fática entre o paciente e os corréus da Ação Penal n. 0026319-19.2004.4.05.8300; b) verificar a prescrição dos crimes atribuídos na ação penal; e c) em caso de nova sentença, abster-se de utilizar as provas declaradas ilícitas por este Superior Tribunal no julgamento do Habeas Corpus n. 51.586/PE.

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(STJ - HC: 768304, Relator: SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Publicação: 13/02/2023)