STJ Fev23 - Absolvição por Associação da Lei de Drogas - Radio Transmissor, Variedades, Anotações por si só não demonstram estabilidade

Decisão Monocrática

HABEAS CORPUS Nº 764779 - RJ (2022/0258832-8)

RELATOR : MINISTRO JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR

CONVOCADO DO TJDFT)

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado contra acórdão assim ementado (fls. 88-90):

EMENTA: APELAÇÃO - TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO COM O EMPREGO DE MUNIÇÕES E CRIME DE FALSA IDENTIDADE - ART. 33 E 35 C/C ART. 40, IV, TODOS DA LEI 11.343/06 E ART. 307 DO CP - SENTENÇA CONDENATÓRIA - PENAS DE 09 ANOS E 04 MESES DE RECLUSÃO, EM REGIME FECHADO, E 03 MESES DE DETENÇÃO, EM REGIME ABERTO, E 1399 DIAS-MULTA - PRELIMINAR DE RECONHECIMENTO DA NULIDADE DAS PROVAS POR SUPOSTA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO REJEITADA - CUMPRIMENTO DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO NA RESIDÊNCIA DO APELANTE, QUE ATRIBUIU-SE COM O NOME DE SEU IRMÃO, PARA EVITAR SER PRESO - NA RESIDÊNCIA FOI ENCONTRADA UMA SACOLA CONTENDO MACONHA E COCAÍNA, EMBALADAS PARA VENDA, DOIS RÁDIOS COMUNICADORES, SETENTA E CINCO MUNIÇÕES E SEIS FOLHAS COM ANOTAÇÕES DO TRÁFICO - INGRESSO NA RESIDÊNCIA COM BASE EM FUNDADAS RAZÕES ANTERIORES E PARA CUMPRIMENTO DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO - NÃO CONFIGURADA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO - AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE DA APREENSÃO DO MATERIAL ILÍCITO - EM SE TRATANDO DE CRIMES DE NATUREZA PERMANENTE, DISPENSÁVEL A EXPEDIÇÃO DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO - CONTEXTO FÁTICO ANTERIOR QUE DENOTA A SUPOSTA OCORRÊNCIA DO CRIME, CONFIRMANDO- SE A SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA COM A APREENSÃO DAS DROGAS - ATUAÇÃO POLICIAL LEGÍTIMA - MÉRITO: IMPOSSIBILIDADE DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS - MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS - CREDIBILIDADE DOS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS - SÚMULA 70 DO TJ/RJ - CONSIDERANDO AS CIRCUNSTÂNCIAS EM QUE FOI PRESO O APELANTE, A QUANTIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS (543g DE MACONHA, DE 27g DE COCAÍNA, EMBALADOS PARA VENDA), O LOCAL DA PRISÃO, BEM COMO A APREENSÃO DE 75 CARTUCHOS INTACTOS, DOIS RÁDIOS COMUNICADORES E SEIS FOLHAS COM ANOTAÇÕES DO TRÁFICO, CONFIRMADA A TESE DE QUE O RECORRENTE PRATICAVA O

TRÁFICO DE DROGAS E ESTAVA ASSOCIADO COM OUTROS INDIVÍDUOS PARA ESSE MESMO FIM - PROVADA A ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DA ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS - CRIME DE FALSA IDENTIDADE IGUALMENTE CONFIGURADO - A AUTODEFESA NÃO É ILIMITADA - A MENTIRA É POSSÍVEL QUANTO À IMPUTAÇÃO E AOS FATOS, MAS NÃO QUANTO À INDENTIDADE OU QUALIFICAÇÃO - CRIME FORMAL CUJA CONSUMAÇÃO SE DÁ INDEPENDENTEMENTE DA OBTENÇÃO DA INDEVIDA VANTAGEM - NENHUM REPARO NA DOSIMETRIA DA PENA - MANUTENÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO PELO EMPREGO DE MUNIÇÕES - POTENCIALIDADE LESIVA ATESTADA NO LAUDO DE EXAME - DESNECESSIDADE DE APREENSÃO DE ARMA DE FOGO - TIPICIDADE DA CONDUTA - INAPLICABILIDADE DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA QUANDO O ACUSADO SE DEDICA A ATIVIDADES E ORGANIZAÇÃO CRIMINOSAS - INCABÍVEL SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS OU CONCESSÃO DE SURSIS - NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS - REGIMES CORRETAMENTE FIXADOS, TENDO EM VISTA O QUANTUM DE PENAS - REJEIÇÃO DA PRELIMINAR E, NO MÉRITO, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.

Consta dos autos que o paciente foi condenado como incurso no art. 33, caput , c/c o art. 40, IV e art. 35 c/c o art. 40, IV, da Lei n. 11.343/06, art. 14 da Lei n. 10826/03 e art. 307 do Código Penal, na forma do art. 69 do Código Penal, às penas de 9 anos e 4 meses de reclusão, regime fechado, 3 meses de detenção e pagamento de 1.399 dias- multa.

Sustenta a defesa que durante o cumprimento de mandado de busca e apreensão expedido pela Vara da Infância e Juventude, referente ao processo nº 0480218- 20.2015.8.19.0001, foram apreendidos materiais entorpecentes e munições no domicílio do paciente.

Entende que houve desvio de finalidade do ato, pois segundo a denúncia, "o apelante, de forma livre e consciente, tinha em depósito, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para fins de tráfico, 27g do material entorpecente Cloridrato de Cocaína, vulgarmente conhecido por cocaína, acondicionados em 42 pequenos sacos plásticos incolores e 543g de Cannabis Sativa L, armazenados em 280 pequenos tabletes, conforme laudo de exame de entorpecentes" (fl. 4).

Ressalta que "é imprescindível a demonstração concreta do vínculo permanente e estável entre duas ou mais pessoas, com a finalidade de praticarem os delitos descritos no art. 33, caput e § 1º e/ou do art. 34, da Lei de Drogas" (fl. 5), tratando- se, assim, de crime de concurso necessário.

Aduz que, "a condenação proferida pelo juiz de primeira instância e confirmada pela instância revisora no que diz respeito ao delito descrito no art. 35 da Lei

11.343/06 está amparada no fato de que o paciente foi preso em flagrante com entorpecentes, em local dominado pela facção criminosa" Comando Vermelho "e portanto, dela seria integrante. Entretanto, como se verifica, embora a associação para o tráfico de drogas seja um delito de concurso necessário, o paciente foi o único denunciado" (fl. 6).

Requer, liminarmente e no mérito, a concessão da ordem para que seja reconhecida a ilicitude das provas, com a absolvição do paciente de todas as imputações, ou, subsidiariamente, a absolvição quanto ao crime de associação ao tráfico.

A liminar foi indeferida.

As informações foram prestadas.

A defesa requereu a reconsideração da decisão que indeferiu a liminar, reiterando os termos da inicial (fls. 142-144).

O Ministério Público Federal manifestou-se pela denegação da ordem.

Quanto à alegada ilicitude das provas decorrente da violação de domicílio, constou da sentença condenatória (fls. 56 e 57/58):

Antes de adentrar ao julgamento do mérito, mister se faz a análise da preliminar de violação de domicílio suscitada pela defesa.

No caso em exame, os policiais foram até a residência do acusado para cumprir, inicialmente, mandado de prisão do irmão do réu. Contudo, quando chegaram ao local, sentiram forte cheiro de maconha, o que indicava a possibilidade de haver entorpecentes. Consequentemente, flagrante delito.

Após buscas, encontraram uma mochila contendo grande quantidade de drogas e munições, conforme laudos juntados aos autos às fls. 38/39.

Desse modo, entendo que os agentes da lei agiram corretamente ao verificar se existia drogas no local. Razão pela qual não se constata afronta à garantia constitucional.

Portanto, conclui-se pela regularidade da atuação policial, inocorrendo qualquer violação a ensejar a nulidade do flagrante e a ilegalidade das provas decorrentes da busca e apreensão na residência, impondo-se a rejeição da preliminar arguida.

[...]

Frise-se que os policiais participantes da operação que redundou na apreensão da droga, apresentaram versões substancialmente coerentes, harmônicas entre si e seguras quanto à dinâmica da ação criminosa, ao apontar o denunciado como possuidor desses entorpecentes colhidos. Conforme seguem:

Em juízo, a testemunha XXXXXXXXXXX (policial civil) informou que todas as unidades da Polícia Civil são instadas a fazer uma verdadeira busca por foragidos; que, semanalmente, todas as delegacias fazem levantamento dos mandados pendentes e saem em busca da captura dos foragidos; que, na semana anterior, os policiais XXXXXXXXXXX já tinham estado na casa do réu Allan, quando este empreendeu fuga pelos telhados; que, da segunda vez, para evitar a fuga, na semana seguinte, voltaram quatro policiais e fizeram o cerco à casa e conseguiram entrar; que o réu Allan estava dormindo e, no local, estava a namorada dele; que Allan estava deitado e se identificou com o nome do irmão; que sentaram no sofá da sala para fazer confronto com fotografias e constataram que se tratava do Allan, que era a pessoa procurada; que Allan tinha outro irmão contra quem também havia ordem de captura; que o odor de entorpecente estava muito forte na casa; que a droga estava acondicionada em uma sacola plástica dentro de uma mochila, que estava a um metro do sofá; que o réu, mesmo imobilizado no sofá, tentou fugir pelos fundos da casa, correu pela cozinha e tentou fugir pela parte externa, mas foi imobilizado novamente; que, na viela, oréu gritava para tentar causar tumulto; que havia entorpecentes diversos e munição acondicionada em uma caixa; que o policial Jean reconheceu o réu como a pessoa que tinha tentado fugir no dia anterior; que não se recorda qual o crime anterior praticado pelo réu; que foi apresentado ao réu o documento contendo a ordem de captura; que não sabe se houve investigação prévia em relação ao acusado; que a equipe entrou na casa do réu; que o réu declinou verbalmente nome diverso do seu, mas não apresentou documento; que as drogas estavam embaladas para venda, dentro de um saco, que estava dentro de uma mochila; que havia muita droga e que não foi apreendida arma de fogo, só munição.

Em Juízo, o policial civilXXXXXXXXXXXXXXXXdeclarou que se recorda da diligência; que já tinha estado no mesmo endereço do réu à procura de um irmão dele; que, na primeira ocasião, a mãe atendeu e conseguiam entrar na residência e viram o Allan correndo por cima dos telhados; que, nessa ocasião, o irmão do réu Allan também não estava na casa; que retornaram ao endereço após 10 dias aproximadamente e, nesse dia, a porta já estava aberta; que entrou com o policial Sergio, o policial George ficou por cima, no local em que o Allan correu da outra vez, e o Walmir ficou do lado de fora; que cercaram e encontraram o réu Allan dormindo; que o Allan se identificou pelo nome do outro irmão, que não tinha passagem na polícia; que, feita consulta por foto, verificou-se que se tratava de pessoa diferente e, nesse momento, o réu assumiu que era o Allan; que foi dado cumprimento à ordem de captura e o réu foi algemado para evitar que fugisse novamente; q ue o policial Sergio sentiu um cheiro de maconha na casa e, feita breve busca, achou, em uma sapateira em um dos cômodos; que acharam droga, munição e "radinho"; que hoje em dia os policiais são cobrados por metas e produtividade e os policiais cumprem mandados fora da área de atuação da delegacia em que estão lotados; que, salvo engano, o mandado de busca e apreensão contra o réu era por roubo em coletivo; que o outro irmão também tinha mandado expedido em seu desfavor; que o mandado do réu e do irmão estavam em poder da equipe; que chegaram na residência na parte da manhã; que o réu se apresentou com o nome do irmão, falando verbalmente; que as drogas estavam a um metro do réu, acondicionadas em uma mochila, pronta para venda; que os depoimentos dos policiais foram colhidos separadamente; que o réu se feriu na fuga, caiu no meio da escada; que XXXXXXXXXX praticamente a mesma comunidade; que o Allan disse que o irmão contra quem havia mandado de prisão não morava mais no local; que o réu disse que estava guardando a droga para um amigo e que não estava presente no momento em que o acusado prestou declaração na delegacia.

Em Juízo, a testemunha XXXXXXXXXXXXX (policial civil) declarou que foram à residência do réu cumprir ordem de captura; que não se recorda se o mandado era contra o réu ou contra o irmão do réu; que viram uma pessoa fugindo e voltaram para a delegacia e verificaram que havia outro mandado de prisão contra o irmão; que voltaram outro dia; que, no dia da prisão, o réu se identificou pelo nome do irmão e, depois, admitiu a sua verdadeira identidade; que havia um forte cheiro de drogas; que foram encontradas drogas, munições, tudo que está descrito no auto de apreensão; que levaram o réu para a delegacia; que trabalha no setor de inteligência; que chegaram por volta de 10h na residência do réu; que havia uma mulher com o réu; que cercaram a casa porque, da vez anterior, o réu fugiu; que a porta da casa estava aberta; que a mochila estava ao lado de um beliche; que as drogas estavam em "sacolés", separadas para venda; que as lesões sofridas pelo réu se deram quando ele correu na escada; que não sabe se o irmão do réufoi preso e que não sabe qual a função do réu no narcotráfico.

Já do acórdão da apelação extrai-se o seguinte quanto ao tema (fls. 92-94):

Em preliminar, sustenta a defesa a ilicitude da prova que teria sido obtida por suposta violação de domicílio, alegação que não merece acolhimento. Vejamos.

Conforme se verifica dos documentos acostados aos autos, no presente caso, os policiais civis que diligenciaram na prisão do apelante, foram à sua residência para dar cumprimento a mandado de busca e apreensão expedido em seu desfavor.

Consta dos autos que os agentes da lei, alguns dias antes ,já haviam tentado capturar o apelante, contudo este conseguiu fugir pelo telhado. De tal modo, cinco dias depois, realizaram um novo cerco à residência do recorrente, bateram à porta, porém, não foram atendidos. Assim, munidos do mandado de busca e apreensão, entraram no imóvel por uma porta que se encontrava aberta e localizaram o réu deitado em uma cama.

Dessa forma, uma análise superficial do conteúdo do inciso XI do artigo5º da Constituição Federal permite a segura conclusão de que não houve qualquer violação aos direitos individuais do acusado, porquanto a entrada dos agentes públicos na propriedade estava amparada em excludente constitucional da inviolabilidade do domicílio porque ali estavam em diligência de cumprimento de mandado de busca e apreensão expedido em desfavor do apelante, havendo fundadas razões de que ele estaria naquele local homiziado.

Ademais, conforme relato dos agentes, eles afirmaram que bateram à porta, porém não houve resposta e que, como estava aberta, entraram na residência, razões pelas quais não se vislumbra qualquer ilegalidade.

Nesse sentido, julgado do Superior Tribunal de Justiça:

[...]

Sendo assim, o ingresso na residência do apelante revestiu-se de legalidade, uma vez que amparado em mandado judicial legalmente expedido e, ainda, em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto.

Acresça-se que, independentemente de o ingresso ter sido forçado ou não, fato é que, repita-se, existiam justas razões, lastreadas em circunstâncias concretas, conforme acima narradas, a justificar a entrada no domicílio do apelante.

De outro giro, alega a defesa, também, que o mandado seria para apreensão do réu e que não tinha por objetivo a revista no imóvel.

Tal argumento, igualmente, carece de fundamento.

In casu, os agentes da lei, quando da prisão do apelante, sentiram um forte odor de drogas no cômodo onde ele foi encontrado, razão pela qual realizaram busca no local e, rapidamente, descobriram todo o material descrito na denúncia, o qual se encontrava no interior do armário ao lado da cama, na qual, repisa-se, o réu foi encontrado no momento da prisão.

Como se pode observar, havia sim motivos concretos a justificar a busca domiciliar, que culminou com a apreensão do material entorpecente.

Nesse sentido, em se tratando de crimes de natureza permanente, dispensável a expedição de mandado de busca e apreensão, quando há contexto fático anterior que denota a suposta ocorrência do crime, confirmando-se a situação de flagrância com a apreensão das drogas. À Colação:

[...]

Nessa linha de consideração, não se afigura qualquer ilegalidade no ingresso e abordagem, a contaminar as provas recolhidas nos desdobramentos do cumprimento do mandado de busca e apreensão expedido em outra investigação.

Desta forma, incabível falar em nulidade dos elementos de prova colhidos e, portanto, rejeito a preliminar arguida.

Como se vê, o Tribunal de origem entendeu que o ingresso dos policiais no

domicílio do paciente não foi ilegal, diante do contexto fático anterior, uma vez que alguns dias antes os policiais haviam tentado dar cumprimento ao mandado de busca e apreensão expedido em desfavor do paciente, em razão de processo por ato infracional quando menor, porém, na ocasião, empreendeu fuga pelo telhado.

Desse modo, novamente foram à residência do paciente e bateram na porta, no entanto, ninguém atendeu, sendo que avistaram uma porta aberta, pela qual adentram no imóvel, tendo encontrado o paciente dormindo em um quarto, local no qual sentiram um forte odor de drogas, o que os levou à vasculharem o cômodo, tendo então localizado drogas e munições em uma mochila.

A Sexta Turma desta Corte em diversos precedentes firmou o entendimento de que não se pode admitir que a entrada na residência especificamente para o cumprimento de mandado de prisão sirva de salvo-conduto para que todo o seu interior seja vasculhado indistintamente, em verdadeira pescaria probatória ("fishing expedition"), sob pena de nulidade das provas colhidas por desvio de finalidade.

Não obstante, a presente hipótese trata-se de distinguishing , visto que em momento anterior à apreensão das drogas, os policiais, quando já estavam dentro do domicílio, sentiram um forte odor de "maconha" no quarto onde o réu estava dormindo, o que motivou a busca no interior da residência.

Desse modo, verifica-se que o ingresso no domicílio do paciente foi regular, pois além da existência de mandado de busca e apreensão, houve fundadas razões que sinalizaram acerca da ocorrência de crime no interior da residência cuja urgência em sua cessação demandou ação imediata. Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CRIME PERMANENTE. AUSÊNCIA DE MANDADO JUDICIAL. JUSTA CAUSA DEMONSTRADA. AUTORIZAÇÃO DO MORADOR COMPROVADA. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. GRAVIDADE CONCRETA. EXCESSO DE PRAZO. INOCORRÊNCIA. SÚMULA 52/STJ.

1. Consoante decidido no RE 603.616/RO pelo Supremo Tribunal Federal, não é necessária a certeza em relação à ocorrência da prática delitiva para se admitir a entrada em domicílio, bastando que, em compasso com as provas produzidas, seja demonstrada a justa causa na adoção medida, ante a existência de elementos concretos que apontem para o caso de flagrante delito. 2. Na espécie, além das denúncias anônimas relativas à prática do tráfico no imóvel, os policiais afirmaram que, ao chegarem no local, sentiram um forte odor de éter etílico, indicativo da produção e/ou refino de drogas, o que caracteriza elemento concreto indicativo da flagrância, permitindo o ingresso no domicílio sem o mandado judicial. Ademais, foi consignado que houve autorização do próprio paciente.

3. O decreto de prisão preventiva possui fundamentação idônea, pois nele consta a gravidade concreta da conduta imputada, haja vista a expressiva quantidade de droga apreendida (5.385,64g de cocaína), além de "um tambor preto cortado ao meio, duas peneiras, uma bacia plástica, um funil, uma balança de precisão, um liquidificador da marca Britânia e uma placa de ferro com o símbolo da Toyota, todos objetos com resquícios de pó

branco.

4." Concretamente demonstrada pelas instâncias ordinárias a necessidade da prisão preventiva, não se afigura suficiente a fixação de medidas cautelares alternativas "( AgRg no HC 573.598/SC, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 23/06/2020, DJe 30/06/2020) 5. Não há excesso de prazo diante da incidência da súmula 52/STJ, segundo a qual,"encerrada a instrução criminal, fica superada a alegação de constrangimento ilegal por excesso de prazo".

6. Agravo regimental improvido. ( AgRg no HC n. 756.005/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 14/2/2023, DJe de 17/2/2023.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO ABSOLUTÓRIO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS MEDIANTE ENTRADA FORÇADA DE POLICIAIS NA RESIDÊNCIA DO AGRAVANTE. PRESENÇA DE FUNDADAS RAZÕES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A entrada forçada em domicílio depende da prévia constatação de fundadas razões que sinalizem para a ocorrência de crime permanente. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade de domicílio. 2. Neste caso, policiais civis, após terem recebido denúncias anônimas informando o comércio ilícito de entorpecentes, dirigiram-se até as proximidades do endereço do agravante para realizar procedimentos de investigação. Ao chegarem no local, depararam-se com um pedaço de plástico exalando forte odor de crack na lixeira da casa do acusado. Os policiais chamaram no portão, mas não foram atendidos. o mesmo instante, ouviram um barulho vindo do banheiro da residência e decidiram entrar no imóvel, cujo portão estava aberto, quando se depararam com o acusado e encontraram cerca de 820g de crack em seu poder. 3. Assim, considerando o contexto fático que antecedeu a ação dos policiais, não há que se falar em ilegalidade na entrada dos policiais na residência do agravante. As circunstâncias fornecerem indícios para além da dúvida razoável acerca da ocorrência de crime permanente, de modo tornar lícita a ação d os policiais.

3. Agravo regimental não provido. ( AgRg no HC n. 781.931/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 22/11/2022, DJe de 28/11/2022.)

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO E DE USO RESTRITO. BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR EFETUADA POR POLICIAIS MILITARES SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. MONITORAMENTO PRÉVIO DOS RÉUS. PRÉVIA APREENSÃO DE GRANDE QUANTIDADE DE DROGAS MEDIANTE BUSCA AUTORIZADA EM OUTRO ENDEREÇO. VISUALIZAÇÃO DO RÉU EM FUGA. PRESENÇA DE JUSTA CAUSA PARA CONCLUIR PELA EXISTÊNCIA DE SITUAÇÃO DE FLAGRANTE. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO. INVIABILIDADE. CONTUNDENTE ACERVO PROBATÓRIO PARA LASTREAR A CONDENAÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE COM A VIA ESTREITA DO MANDAMUS. PRECEDENTES INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

[...]

6. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral, que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas

pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito ( RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes) DJe 8/10/2010). Nessa linha de raciocínio, o ingresso em moradia alheia depende, para sua validade e sua regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio. Precedentes desta Corte.

7. Na hipótese dos autos, os policiais já estavam monitorando o paciente acerca da prática do comércio espúrio de entorpecentes e o avistaram em fuga, juntamente com o corréu, do local, onde, mediante busca e apreensão realizada com autorização judicial, foi apreendida enorme quantidade entorpecentes, além de outros apetrechos. Na sequência, na tentativa de localizar os réus, os policiais se dirigiram ao apartamento do paciente e, vislumbrando a possibilidade de encontrá-lo e também de haver drogas no local, ingressaram no imóvel, onde encontraram R$ 78.150,00 (em espécie); 4 tabletes de maconha (3,400kg); 2 aparelhos celulares Samsung; 3 carregadores marca Taurus para arma de fogo PT 638; 2 carregadores Taurus para arma de fogo PT 24/7; calibre 40; 1 carregador para arma de fogo PT 938 calibre 380; 1 carregador para arma de fogo PT 840 calibre 40; 1 veículo VW Jetta; e 1 moto Honda Bis. Como se vê, é forçoso reconhecer que o ingresso no imóvel teve por fundamentos (1) o monitoramento prévio dos réus pelo Núcleo de Inteligência da Polícia Civil, (2) a prévia apreensão de grande quantidade de entorpecentes mediante busca e apreensão realizada com autorização judicial, (3) a visualização dos réus em fuga do imóvel em que foi realizada a busca e apreensão com autorização, (4) a tentativa de localizar os réus que fugiram do primeiro endereço e (5) a suspeita de que ali estaria sendo armazenado mais drogas. Assim, o contexto fático delineado nos autos demonstra a ocorrência de situação de flagrante apta a autorizar o ingresso dos policiais no domicílio do paciente. 8. De qualquer sorte, o paciente foi visto no local do cumprimento do mandado de busca e apreensão autorizada, em que foi localizada enorme quantidade de entorpecentes, e em fuga no veículo, onde também foi apreendida considerável volume de drogas, não havendo que se cogitar, portanto, em absolvição por falta de provas. [...]

11. Agravo regimental improvido. ( AgRg no HC n. 642.733/PI, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta

Turma, julgado em 15/6/2021, DJe de 21/6/2021.)

No que se refere ao pleito de absolvição pelo crime de associação para o tráfico, constou do acórdão apelação (fls. 98-99 e 102):

Diante deste conjunto probatório, impossível a absolvição do apelante.

Os policiais civis, que efetivaram a prisão do réu em flagrante, apresentaram depoimentos harmônicos e coesos e afirmaram que, realizaram um cerco à residência do apelante para dar cumprimento a um mandado de busca e apreensão expedido em seu desfavor, destacando que dias antes já haviam tentado capturá-lo, porém o acusado conseguiu fugir pelo telhado. Ato contínuo, bateram à porta, sem resposta. Então, entraram no imóvel, uma vez que a porta estava aberta, quando então avistaram o acusado dormindo em uma cama. Afirmaram que o apelante, incialmente, apresentou-se como sendo outra pessoa, no caso, um de seus irmãos, que não possui qualquer anotação criminal. Contudo, ao pesquisarem no sistema o nome fornecido pelo réu, verificaram que a fotografia que constava não era dele, quando então assumiu que tinha fornecido os dados de seu irmão. Nesse ínterim, os agentes perceberam forte odor de droga, razão pela qual realizaram uma busca pelo cômodo, onde o réu se encontrava e então localizaram, no interior de um armário, ao lado da cama, grande quantidade de material entorpecente, além de munições e rádio comunicador.

O apelante não negou os fatos, afirmando que os policiais, de fato, encontraram em seu poder todo o material descrito na denúncia, declarando, contudo, que estaria guardando para um amigo.

A sua versão, no entanto, restou isolada, já que seu depoimento não encontra respaldo no conjunto probatório, tendo tal alegação o fim de afastar a imputação que lhe é feita, evidenciando tão somente o exercício do seu direito de autodefesa constitucionalmente assegurado.

A prova oral produzida pela acusação é coerente, sendo inquestionável o valor probatório do depoimento dos policiais militares.

[...]

De outro giro, as circunstâncias da prisão, os depoimentos dos policiais, bem como a apreensão de 543g de maconha, distribuídos em 280 pequenos tabletes, e 27g de cocaína, em 42 pequenos sacos plásticos incolores, todos embalados e prontos para a venda, 2 rádios comunicadores, 75 munições, de calibres .22 e .32, e seis folhas com anotação do tráfico, apreensão ocorrida em local dominado pelo tráfico de drogas, confirma a tese de que o recorrido praticava o tráfico e estava associado para praticar o tráfico ilícito de drogas, que é liderado na comunidade pelo Comando Vermelho.

Assim, certa é a materialidade e autoria atribuída ao apelado, tendo em vista que toda a prova colhida revela o animus associativo entre ele e os demais integrantes da facção criminosa que se autodenomina"Comando Vermelho", isto é, um ajuste prévio na união de esforços para o cometimento do delito de associação para o tráfico, bastando uma simples leitura do auto de prisão em flagrante e dos depoimentos prestados para que qualquer dúvida seja rechaçada.

Na espécie, pune-se aquele que se associa para o fim de cometer os crimes a que faz referência, situação que bem se amolda à hipótese presente.

Como é de conhecimento de todos, nas localidades que são comandadas por facções criminosas como o" Comando Vermelho ", é impossível que alguém realize o comércio ilícito sem pertencer à facção ou aliar-se ao" comandante ". À colação:

[...]

Como visto, o Tribunal de origem entendeu que restou demonstrada a prática do crime de associação para o tráfico, diante das circunstâncias do crime, visto que o paciente foi apreendido em local dominado pela facção criminosa Comando Vermelho, com variedade de drogas, todas fracionadas em pequenas porções, 2 rádios comunicadores, 75 munições de calibres distintos e folhas de anotações relativas ao tráfico de drogas.

Contudo, revela-se indispensável, para a configuração do crime de associação para o tráfico, a evidência do vínculo estável e permanente dos acusados com outros indivíduos. Há que ser provado, de forma concreta e contextualizada, o crime de associação, autônomo, independentemente dos crimes individuais praticados pelo grupo associado.

Como está claro dos excertos, as instâncias ordinárias fizeram somente afirmações (ilações), com base em testemunhos de terceiros (policiais) e em meras suposições a respeito do envolvimento com facção criminosa, sem indicarem elementos concretos, contextualizados, indicativos da estabilidade e permanência do réu na associação criminosa voltada à comercialização ilícita de drogas.

Como dito anteriormente, a jurisprudência desta Corte é no sentido de que é" indispensável para a configuração do crime de associação para o tráfico a demonstração concreta da estabilidade e da permanência da associação criminosa "( AgRg no HC 454.775/RJ, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 11/02/2020, DJe 21/02/2020). No mesmo sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO QUANTO AO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DELITO DE CONCURSO NECESSÁRIO. RÉU QUE FOI FLAGRADO, DENUNCIADO E CONDENADO SOZINHO. FLAGRANTE EM ÁREA DOMINADA POR FACÇÃO CRIMINOSA, APÓS TIROTEIO. APREENSÃO DE QUANTIDADE NÃO EXACERBADA DE DROGAS, ARMA DE FOGO MUNICIADA E RÁDIOS TRANSMISSORES. JURISDIÇÃO ORDINÁRIA QUE NÃO DECLINOU OBJETIVA E CONCRETAMENTE A ESTABILIDADE E A PERMANÊNCIA DOS AGENTES PARA A PRÁTICA DA NARCOTRAFICÂNCIA. ÔNUS QUE SE IMPÕE NO SISTEMA ACUSATÓRIO. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. AGRAVO MINISTERIAL DESPROVIDO.

1. No caso, os elementos relativos à estabilidade e à permanência exigidas pelo crime de associação para o tráfico foram deduzidos do fato de o Acusado ter sido preso em flagrante em comunidade dominada por facção criminosa, na posse de determinada quantidade de entorpecentes com etiquetas alusivas ao referido grupo criminoso, oito rádios comunicadores e uma arma de fogo municiada, quando estava junto de outros indivíduos não identificados, em um grupo que efetuou disparos contra a guarnição.

2. Ocorre que, ao que consta, não houve investigação prévia ou qualquer elemento de prova capaz de apontar que o Agravado estava associado, de forma estável (sólida) e permanente (duradoura) a qualquer indivíduo - mesmo porque foi preso em flagrante, denunciado e condenado sozinho. Observa-se, inclusive, que não foi mencionado o lapso temporal durante o qual o Acusado supostamente estava associado a membros da referida facção criminosa.

3. Portanto, considerando os fatos narrados e os precedentes desta Corte Superior sobre a

matéria, tem-se que foi demonstrada tão somente a configuração do delito de tráfico de drogas, deixando a Jurisdição ordinária de descrever não apenas o concurso necessário de agentes, mas também fatos que demonstrassem o dolo e a existência objetiva de vínculo estável e permanente entre os agentes.

4. Concluir que a Jurisdição ordinária não se valeu do melhor direito para condenar o

Agravado não implica reavaliar fatos e provas, mas apenas reconhecer que, no caso, não estão descritos os elementos do tipo do art. 35 da Lei de Drogas.

5. Agravo regimental desprovido.

( AgRg no HC n. 717.721/RJ, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 8/11/2022, DJe de 18/11/2022.)

Portanto, não há que se falar em prática do delito do art. 35 da Lei 11.343/2006, sendo incabível a simples associação eventual, como no caso.

Dessa forma, considerando que o Tribunal a quo não demonstrou suficientemente de que modo estaria efetivamente caracterizado o vínculo de estabilidade e permanência, deve ser afastada a condenação pelo delito do art. 35 da Lei de Drogas, mantendo-se somente a condenação pelo tráfico de entorpecentes.

Por fim, afastada a condenação do paciente pelo crime de associação para o tráfico, resta apenas a condenação pelo crime de tráfico de drogas, cuja pena foi fixada em 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa.

Desse modo, fixada a pena em patamar inferior a 8 anos de reclusão, à réu primário cuja pena-base foi fixada no mínimo legal, deve ser estabelecido o regime semiaberto para o cumprimento da pena, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do CP.

Ante o exposto, concedo o habeas corpus para absolver o paciente da imputação do art. 35 da Lei 11.343/2006 e fixar o regime semiaberto para o cumprimento da pena do crime do art. 33 da mesma Lei.

Comunique-se.

Publique-se.

Intimem-se.

Brasília, 24 de fevereiro de 2023.

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(STJ - HC: 764779 RJ 2022/0258832-8, Relator: Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), Data de Publicação: DJ 27/02/2023)