STJ. tema 1172: Reincidência específica, impossibilidade de fração mais gravosa que 1/6.

No dia 25.10.2023, ao julgar o REsp 2.003.716-RS, a terceira Seção do STJ, sob relatoria do Min. Joel Ilan Paciornik, por unanimidade, definiu a seguinte tese:

"A reincidência específica como único fundamento só justifica o agravamento da pena em fração mais gravosa que 1/6 em casos excepcionais e mediante detalhada fundamentação baseada em dados concretos do caso.” (grifo meu)

Trata-se de solução de controvérsia, sob o rito dos recursos repetitivos.

Evolução histórica da reincidência no ordenamento jurídico

A solução do tema se deu, principalmente, pela análise da evolução história do instituto da reincidência em nosso ordenamento jurídico.

Exatamente como exposto no acordão, a reincidência no passado teve tratamento diferente do que é dado hoje. Por exemplo, no código criminal do império, de 1830, só havia previsão da reincidência específica, ou seja, a pena só seria agravada se anteriormente o indivíduo tivesse cometido crime da mesma natureza. Tal tratamento foi repetido pelo código penal republicano de 1890.

Posteriormente, com o advento do código penal de 1940, o conceito de reincidência sofreu ampliação para constar expressamente o conceito de reincidência genérica e específica.

1. Reincidência genérica: crimes são de natureza diferente;
2. Reincidência específica: crimes são de natureza idêntica.

Como dito, essa diferenciação foi expressamente feita pelo legislador, que fez constar ambos os conceitos retros no artigo 46 do texto original do atual código penal. Assim, houve inovação para fazer incidir agravante, quando o crime anterior fosse de natureza diversa do posterior.

Mas essa previsão não resistiu ao tempo, nos termos do voto relator:

A Lei n. 6.416/1977 pôs fim à divisão da agravante da reincidência em específica e genérica ao retirar os §§ 1º e 2º do art. 46 do CP/1940, fazendo incluir o parágrafo único, bem como retirando do ordenamento o correspondente tratamento mais gravoso contido no art. 47 . (pg.15)

E de fato, a reforma legislativa pôs fim a previsão expressa da reincidência específica como agravante na segunda fase da dosimetria. Não se aboliu a reincidência específica, até porque esta tem previsão e consequências esparsas na legislação penal, como por exemplo:

1. · Suspensão condicional da pena: 77, I, CP;
2. · Substituição por restritivas de direito: 44, § 3º, CP
3. · Livramento condicional: 83, I, II e V, CP;
4. · Prisão preventiva: 313, II, CP
5. · Progressão de regime.

Para clarear o conceito da especificidade, relembro os ensinamentos de Leonardo Schmitt e João P. Martinelli (pg. 1000):

(...) sendo os crimes da mesma natureza, a reincidência era específica. Eram considerados crimes da mesma natureza os previstos no mesmo preceito legal, bem como os que, embora previstos em preceitos diversos, apresentavam, pelos fatos que os constituíam ou por seus motivos determinantes, caracteres fundamentais comuns (art. 46, § 2).

Tese fixada – Tema 1172

Para a corte superior, a revogação expressa de lei anterior demanda uma interpretação restritiva, isto é, conquanto não tenha sido completamente extinta, a remoção da reincidência específica, no que tange às agravantes, impede sua aplicação na segunda fase da dosimetria da pena.

Segundo o Min. Joel Ilan Paciornik (pg.17):

Logo, o restabelecimento da pretensão de agravamento da pena em maior grau pela reincidência específica deve ser objeto de nova lei, assim como tem sido feito pelo legislador, ao adotar tratamento mais gravoso em outros institutos do direito penal em razão da espécie de reincidência (..)

Sobre o tema, o ministro faz um levantamento das oportunidades em que a reincidência específica foi tratada pela corte, citando o paradigmático Habeas Corpus 365.963/SP, onde se fixou a tese de compensação da reincidência específica com a atenuante da confissão espontânea.

Relembrando o Tema n. 585, o relator ressalva que, é possível agravação diferenciada quando à multirreincidência, todavia, arremata o seguinte:

Sendo assim, a controvérsia deve ser solucionada no sentido de não ser possível a elevação da pena pela presença da agravante da reincidência em fração mais prejudicial ao apendo do que a de 1/6 utilizando-se como fundamento unicamente a reincidência específica do réu. (pg. 20)

Mas não é só, com o devido cuidado, destacou também, a larga aceitação da jurisprudência quanto à elevação da fração de 1/6 para as agravantes em geral, sempre que o caso concreto revelar necessário, o que também considerou possível ser feito quanto à reincidência.

Concluindo...

Nesse sentido, podemos concatenar o tema da seguinte forma:

1. A reincidência específica, por si só, não pode elevar o quantum de 1/6, na segunda fase da dosimetria, por faltar previsão legal.
2. Excepcionalmente, mediante fundamentação concreta, a fração pode elevar-se do 1/6, como nos casos de multirreincidência, ou conforme os fatos exigirem.

Referências:

Consulta ao Tema 1172 - clique para consultar!

Direito penal parte geral : lições fundamentais / João Paulo Orsini Martinelli, Leonardo Schmitt de Bem. - 7. ed. - Belo Horizonte, São Paulo : D’Plácido, 2022.