Página 1484 da Judicial - 1ª Instância - Capital do Diário de Justiça do Estado de São Paulo (DJSP) de 29 de Abril de 2016

estando ausente, desta forma, o interesse de agir.Por seu turno, a inversão somente poderia ser analisada, conforme o CDC, em relação a hipossuficiência da parte, esta entendida como desconhecimento técnico e informativo do contrato, não se podendo dizer que os autores seriam hipossuficientes quando da assinatura do contrato ou apresentar dificuldades, dentro da regra do artigo 333 do CPC, para a demonstração de seu direito, não podendo ser a inversão embasada em diferença econômica existente entre as partes, o que não ocorre no caso em tela. Por fim, não se pode obrigar a parte contrária a produzir prova que pretendem os autores, pois seu o ônus. Neste sentido: 1º TAC - AI n.º 1213094-2.Conforme ensinamentos do Des. e Professor Arruda Alvim in “Manual de Direito Processual Civil”, vol. 2º, “a parte não poderá fazer prova absolutamente negativa, a não ser que a prova possa ser convertida em afirmativa e, então, o problema se resolverá de conformidade com o disposto no artigo 333, I do CPC, ou seja, o autor prova fato constitutivo e o réu o fato em que se consubstancia a afirmação conducente à inocorrência do fato constitutivo”.Cabe a aplicação da máxima “ônus probandi incumbit ei qui dixit”.DA APLICAÇÃO DO C.D.C.:A pretensão quanto à aplicação do Código de Defesa do Consumidor é inviável, uma vez que impossível se considerar o contratante de empréstimo junto à Estabelecimento bancário como consumidor. Não obstante as normas regedoras das relações de consumo estarem reunidas em um diploma legal reservado, não é difícil perceber que o CODECON não é dotado de abrangência jurídica que dispense a integração por outros redutos normativos, em especial do Código Civil.Segundo a abalizada opinião de NELSON NERY JÚNIOR (Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, Forense, 1991, p. 302-303), “as operações bancárias estão abrangidas pelo regime jurídico do CDC, desde que constituam relações jurídicas de consumo”.Deve-se notar que existe diferença entre aquisição de produtos e contratação de serviços, como obrigações de dar e de fazer e que as operações de crédito em geral não se constituem em aquisição de produtos, por não concebível a possibilidade de ser usado o dinheiro - ou o crédito - por destinatário final, pois os valores monetários se destinam, pela sua própria natureza, à circulação.Desta feita, a coisa mutuada deve ser devolvida e todos os encargos foram informados ao devedor de forma clara e compreensível. Ademais, o dinheiro entregue não constitui aquisição de produto, pois valores monetários se destinam à circulação, não havendo destinatário final. Portanto inaplicável o CDC, pois o autor não é consumidora, tratando-se de INSUMO. A Sexta Câmara do Primeiro Tribunal de Alçada Civil, no julgamento do agravo de instrumento nº 877.727-1, Rel. Juiz Evaldo Veríssimo assim se pronunciou:”Na verdade, não se aplica ao débito aqui questionado as regras do Código de Defesa do Consumidor, particularmente a do artigo 52, § 1o, da Lei nº 8.078/90, com a redação data pela Lei nº 9.298/96. É que as disposições do referido diploma legal somente ganham incidência no respeitante aos serviços prestados por estabelecimentos bancários, instituições ou empresas, mas não quando sejam concernentes ao sistema financeiro de crédito ou de seguros, na medida em que o campo normativo que se aplica a tal segmento, a norma constitucional privilegiou, como regente, a lei complementar, conforme regra estampada no artigo 192 da Constituição Federal. Não existe, pois, relação de consumo a ser protegida, senão nas hipóteses em que os serviços sejam pagos ao banco, dos quais a empresa bancária se defina como fornecedora/ credora e o cliente como interessadodevedor (cobrança de títulos, remessas de dinheiro, ordens de pagamento, consulta em terminais, administração de fundos ou de patrimônios)”.Mesmo que se pudesse aplicar o CDC ao caso em tela o Diploma legal não criou mecanismos que autorizam modificar o contrato ou cláusulas deste somente por ser mais benéfico ao devedor. A lei, como é cediço, não contém palavras inúteis e o direito à revisão contratual está consagrado no inciso V, do artigo 6º, da Lei 8078/90, do Código de Defesa do Consumidor, o qual diz textualmente:”A modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas”Passemos à análise do caso sub iudice quanto aos encargos e possíveis cláusulas abusivas a permitir revisão.TRATA-SE DE CONTRATO DE FINANCIAMENTO COM ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. A revisão do contrato em nosso direito é exceção à regra vigente, qual seja, do princípio da força vinculante dos contratos. As alterações que poderão ocorrer só se darão por vício do ato ou pela via excepcional da revisão.O autor contratou com o réu empréstimo bancário na modalidade CDC ou mútuo, com a especialidade de ser concedido por instituição creditícia submetida às regras do BC, tendo como característica ser unilateral e oneroso, no sentido de que as obrigações recaem sobre o mutuário tão logo lhe seja entregue o dinheiro e a obrigação básica é a devolução do montante tomado acrescido de juros, ou seja, remuneração do capital, comissões, sendo contraprestação e taxas contratadas, já que o empréstimo gera um custo, não vinculando tais encargos à Leis reguladoras. DOS JUROS.O contrato em tela é de Mútuo bancário (grifo nosso), entendido como o empréstimo de coisas fungíveis, como dinheiro, que difere do empréstimo comum, pois neste, os juros não podem ultrapassar 12 % ao ano (D 22626/33 Lei da Usura), ao passo que, no empréstimo bancário, o limite de juros é fixado pelo Conselho Monetário Nacional que tem no Banco Central seu agente executivo (Lei 4595/64, artigo 4º, IX). Não bastasse isso, a mais Alta Corte de Justiça desse país anteriormente decidiu que o art. 192 da Constituição Federal requereria lei complementar que disciplinase juros, por isso os bancos estariam liberados para praticar as taxas de mercado, sendo estas anunciadas diariamente, inclusive facultando ao tomador a escolha por este ou aquele banco que melhor taxa lhe ofereça, reforçando a livre manifestação de vontades.Conforme a Súmula 596 do Supremo Tribunal Federal, os bancos não estão sujeitos à lei de usura, por isso, a pretensão de querer alegá-la não tem o menor cabimento, valendo conferir in RT 698/100.Neste sentido:STF RE 1609/7 Rel. Celso de Mello:”Taxa de juros reais Limite fixado em 12% - norma constitucional de eficácia limitada. Impossibilidade de aplicação imediata, pois há a necessidade da edição de Lei Complementar exigido pelo próprio texto constitucional”.Inexiste, atualmente, limite constitucional, já que o Artigo 192, § 3º, da Constituição Federal revogado pela Emenda Constitucional 40/2003, restando o Anatocismo na forma pretendida totalmente afastado.Súmula 648 do Pretório Excelso:”A norma do parágrafo 3º do artigo 192 da Constituição, revogada pela Emenda Constitucional nº 40/2003, que limitava a taxa de juros reais a 12% ao ano, tinha sua aplicabilidade condicionada à edição de lei complementar”.SÚMULA VINCULANTE Nº 7A norma do § 3º do artigo 192 da Constituição, revogada pela Emenda Constitucional nº 40/2003, que limitava a taxa de juros reais a 12% ao ano, tinha sua aplicação condicionada à edição de lei complementar.Precedentes:RE-QO 582.650, rel. Min. Ellen Gracie, j. 11/6/2008;ADI 4, rel. Min. Sydney Sanches, DJ 25/6/1993;RE 157.897, rel. Min. Carlos Velloso, DJ 10/9/1993;RE 184.837, rel. Min. Néri da Silveira, DJ 4/8/1995;RE 186.594, rel. Min. Celso de Mello, DJ 15/9/1995;RE 237.472, rel. Min. Sydney Sanches, DJ 5/2/1999;RE 237.952, rel. Min. Octavio Gallotti, DJ 25/6/1999;AI-AgR 187.925, rel. Min. Moreira Alves, DJ 27/8/1999Legislação:CF, art. 192, § 3º, antes da EC 40/2003Brasília, 18 de junho de 2008.Ministro Gilmar MendesPresidenteDJU Eletrônico, de 19.06.2008Ademais, o contrato firmado entre as partes previu juros remuneratórios fixados em percentual acima de 12% ao ano inexistindo qualquer violação legal, pois não há que se falar em repristinação do artigo 1º do Decreto 22.626/33 em face do que dispõe os arts. 48, XIII, da CF, e 25 do ADCT, pois tal efeito, nos termos do art. 2º, § 3º, da LICC, apenas ocorre expressamente. Assim, se não considerado ser atribuição do Conselho Monetário Nacional fixar o limite da taxa de juros, violar-se-ia a Lei supra citada, qual seja, a 4595/64; portanto continuam, as instituições financeiras, livres da limitação contida na Lei de Usura. Também deve ser asseverado que absurda a tese do autor em asseverar que o requerido teria “prometido” juros de 2%, vez que contrato não se faz em base de promessa e sim de pacto escrito do qual o autor teve plena ciência ao assiná-lo, não podendo alegar desconhecimento.Melhor explicando, os juros, interesses e/ou frutos produzíveis pelo capital comprometido, prefixados no contrato - inclusive irrecobráveis, por analogia ao art. 1.263 do Código Civil -, não experimentaram as limitações do art. 6º, alínea e, da Lei Federal 4.380/64, regulamentada pelo Decreto 63.182/68, art. 2º,