do Município, e sem condenação em honorários advocatícios (artigo 25, Lei nº 12.016/2009, e Súmulas 512, do Supremo Tribunal Federal, e 105, do Superior Tribunal de Justiça). Oportunamente, remetam-se os autos ao E. Tribunal de Justiça, para reexame necessário, nos termos do artigo 14, parágrafo 1º, da Lei nº 12.016/09.Ciência ao Ministério Público. Trânsito em julgado, libere-se certidão de honorários, na hipótese de nomeação pelo Convênio Defensoria Pública/Ordem dos Advogados do Brasil, no valor integral de tabela.P.R.I.C. - ADV: DARLENE SANTIAGO POLETTO SOARES (OAB 253238/SP)
Processo 100XXXX-73.2016.8.26.0514 - Mandado de Segurança - Vaga em creche - M.A.J. - MATHEUS ALVES DE JESUS, representado por sua genitora qualificada nos autos, impetrou o presente MANDADO DE SEGURANÇA c.c PEDIDO DE LIMINAR em face do SECRETÁRIO DE EDUCAÇÃO MUNICIPAL DE ITUPEVA-SP visando obter vaga na rede pública municipal de educação infantil (CRECHE), por período integral. Pede liminar de antecipação de tutela. A decisão de fls. 21 deferiu a liminar pleiteada e a gratuidade processual.O impetrado foi citado à fl.22 e manifestou-se às fl.30/43.O Ministério Público manifestou-se às fls. 23 pela concessão definitiva do presente Mandado.É o relatório.Fundamento e Decido.A presente segurança deve ser concedida.No mérito, houve, de fato, violação ao direito da parte autora. Vejamos. Dispõe os artigos 6º, 227 e 228 da Constituição Federal, respectivamente:Art. 6º da C.F: “São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e a infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição”.O artigo 227, caput, da Constituição Federal prevê que é dever da família, da sociedade e do Estado (latu sensu) assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à educação, ao lazer, à cultura, entre outros, além de coloca-los a salvo de toda a forma de negligência.Art. 208 da CF: “O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de: IV - educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade;No presente caso, verifica-se que o responsável legal está tomando as providências que lhe cabem para assegurar à criança seus direitos à educação, lazer, cultura, colocando-a a salvo de negligência. Logo, deve o Estado (latu sensu) fornecer os meios necessários para tal.A Constituição Federal, no artigo 208, inciso IV, prevê que o dever do Estado com a educação será efetivado mediante garantia de atendimento em creche e préescola às crianças de 0 a 5 anos de idade, texto este repetido no artigo 54, inciso IV, do ECA. Nos artigos 211, parágrafo 2º, e 7º, inciso XXV, ambos da CF, há previsão aos Municípios da atuação prioritária no ensino fundamental e da educação infantil.O artigo 53, inciso V, da Lei nº 8069/90 (ECA), por fim, assegura à criança acesso à escola pública e gratuita próxima de sua residência.Na contextualização constitucional o direito à creche não se restringe à área educacional, envolvendo, também, um caráter assistencial (art. 7º, XXV, CF e art. 208, IV, c/c art. 29 e 30 da Lei 9.394/96 e art. 54, IV, do ECA e art. 4º, da Lei 9.394/96.É irrelevante para os fins educacionais e assistenciais buscados pelos preceitos constitucionais se os responsáveis pela criança recebem ou não, de seus empregadores, auxílio creche, já que a responsabilidade em caráter completo e não apenas auxiliador é do Poder Público operante do sistema, ou seja, do município, como está assentado na Súmula 63, do Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo “É indeclinável a obrigação do Município de providenciar imediata vaga em unidade educacional a criança ou adolescente que resida em seu território”, e a tutela desse direito pode se dar em sede mandamental (Súmula 64, do Eg. TJSP), para fins de cumprimento dos preceitos constitucionais e legais, sem qualquer ofensa ao princípio da tripartição dos Poderes (Súmula 65, do Egrégio TJSP). Como se sabe, a educação escolar, como processo de formação integral do cidadão, compõe-se de educação básica - formada pela educação infantil, ensino fundamental e ensino médio - e de educação superior, de acordo com o art. 21 da Lei de Diretrizes e Bases da Educação. Cada ramo da educação básica, por sua vez, tem seus objetivos próprios, assim definidos: a) a educação infantil tem como finalidade o desenvolvimento integral da criança até cinco anos de idade, em seus aspectos físicos, psicológicos, intelectual e social, complementando a ação da família e da comunidade; b) o ensino fundamental terá por objetivo a formação básica do cidadão, mediante: I - o desenvolvimento da capacidade de aprender, tendo como meios básicos o pleno domínio da leitura, da escrita e do cálculo; II a compreensão do ambiente natural e social, do sistema político, da tecnologia, das artes e dos valores e que se fundamenta a sociedade; III o desenvolvimento da capacidade de aprendizagem, tendo em vista a aquisição de conhecimentos e habilidades e a formação de atitudes e valores; IV - o fortalecimento dos vínculos de família, dos laços de solidariedade humana e de tolerância recíproca em que se assenta a vida social; c) o ensino médio terá como finalidade: I a consolidação e o aprofundamento dos conhecimentos adquiridos no ensino fundamental, possibilitando o prosseguimento de estudos; II - a preparação básica para o trabalho e a cidadania do educando, para continuar aprendendo, de modo a ser capaz de se adaptar com flexibilidade a novas condições de ocupação ou aperfeiçoamento posteriores; III - o aprimoramento do educando como pessoa humana, incluindo a formação crítica e o desenvolvimento da autonomia intelectual e do pensamento crítico; IV - a compreensão dos fundamentos científicotecnológicos dos processos produtivos, relacionando a teoria com a prática, no ensino de cada disciplina.Da mesma forma que o ensino fundamental e o ensino médio, o ensino infantil encontra-se em posição privilegiada no rol de deveres do Estado. E, tal privilégio, encontra respaldo não somente na esfera jurídica como, e principalmente, no campo da pedagogia e da psicologia. Qualquer profissional da área ao ser inquirido a respeito fornecerá resposta sempre no mesmo sentido: a imprescindibilidade do ensino infantil, ministrado em creches e pré-escolas, desde estudos realizados, livros, artigos e outras publicações, até os índices estatísticos, indicam que as crianças que frequentam creches e pré-escolas apresentam condições infinitamente superiores de ingressarem na la. série do primeiro grau do que aqueles que não cursaram.A obrigatoriedade do ensino fundamental caracteriza-se como um dever de duas vias, ou seja, o dever do Estado em propiciar e o dever dos pais em garantir a matrícula do filho menor. No entanto, a obrigatoriedade do ensino infantil caracteriza-se somente pelo dever do Estado em propiciá-la. Nesse segundo caso, esse caráter obrigatório não se encontra expresso na lei, como no caso da educação fundamental, mas implícito no caput e inciso IV, do art. 208 da Constituição Federal. Trata-se, portanto, de direito público subjetivo, que hoje é considerado fundamental e de aplicabilidade imediata.Assim sendo, fica evidenciado que o descumprimento de normas constitucionais pelo Estado nas situações em que não há um atendimento proporcional à demanda nas creches e pré-escolas municipais, implicará em violação a este direito fundamental, sendo que inexiste discricionariedade administrativa do Poder Público no sentido de promover ou não a educação infantil.E, sobre a ausência de violação da discricionariedade administrativa pelo Poder Judiciário e entendendo pela vinculação da atuação da Administração em se conceder vagas para todas as creches, já se pronunciou o nobre magistrado Flávio Cunha da Silva, na sentença proferida nos autos do Processo no. 006.0.900669-4, em ação civil pública promovida contra o Município de São Paulo, perante o Foro Regional da Penha, datada de 11.10.00, que ora se transcreve pela forma contundente com que foi elaborada, e fundada em adequados argumentos sustentados pelo Ministério Público do Estado de São Paulo, que são aplicáveis ao presente caso, motivo pelo qual também são usados, outrossim, como fundamento de decidir:”De fato, o dever de agir é um dos princípios da Administração, para quem a execução, a continuidade e a eficácia dos serviços públicos constituem imperativos absolutos. Por isso se diz que, sendo outorgado para satisfazer interesses indisponíveis, todo poder administrativo tem para a autoridade um caráter impositivo, convertendo-se, assim, em verdadeiro dever de agir. O professor Celso António Bandeira de Melo que ao permitir alternativa de conduta, a lei não autoriza o administrador a fazer o que bem entenda, antes o encarrega ‘de adotar comportamento ideal: aquele que seja apto, no caso concreto, a tender com perfeição a finalidade da norma. O mestre citado tem razão quando desloca o eixo metodológico do conceito de discricionariedade da noção de poder para a de DEVER, noção essa muito mais
