Página 138 da Caderno 2 - Entrância Final - Capital do Diário de Justiça do Estado da Bahia (DJBA) de 12 de Setembro de 2014

estabeleceu juros compensatórios ou remuneratórios contrários a metodologia aqui apontada. Isto porque, na espécie, a demandada não demonstrando que a taxa de juros apontada no contrato se mostra adequada, isto é, de identificar a sua composição como resultante do seu custo de captação (cunha tributária, recolhimento do compulsório ao Banco Central, custo de administração e a cobertura do risco na concessão do crédito), violado se encontra o princípio da informação e demais garantias previstas nos arts. 6º, III e IV, 46, 51, 52 e 54 do CDC, de sorte que resta presumida como abusiva a taxa de juros aplicada no caso concreto, notadamente porque gera extrema desvantagem ao consumidor em afronta, ainda, ao princípio do equilíbrio e permanência contratual. CAPITALIZAÇÃO - entende-se como sendo o mecanismo de incidência dos juros por sobre o capital, razão pela qual comporta a distinção entre juros simples (lineares) ou compostos (juros sobre juros ou juros exponenciais). Os simples não são somados ao capital para contagem de novos juros, ou seja, são juros lineares, contados, em razão da taxa, pelo tempo de uso do capital. Sendo assim, uma obrigação de pagamento em dinheiro com juros simples de 1% ao mês, em 18 meses, representará um acréscimo de 18% na data do vencimento. Os juros capitalizados de forma composta (juros sobre juros ou exponenciais) são aqueles que vão somando ao capital para contagem de novos juros, ou, sob outro enfoque, são calculados exponencialmente. A prática da cobrança de juros sobre juros, juros exponenciais ou juros capitalizados de forma composta é denominado anatocismo. O anatocismo com periodicidade inferior a anual é vedado pelo art. 4º, do Decreto 22.626/33, espelhado na Súmula 121 do STF, disposição essa repetida no art. 591, do Código Civil de 2002, para o contrato de mútuo. Sublinha Scavone que situações excepcionais comportam incidência de juros compostos com periodicidade inferior a anual, como no caso de normas especiais que tratem das cédulas de crédito rural, industrial e comercial, nas quais se admite a capitalização semestral. Solvida essa discussão no ambiente jurisprudencial, eis que no ano de 2000 o Executivo pública a Medida Provisória 1.963-22/2000 (também sob número 2.170-36/2001), contemplando o anatocismo com periodicidade inferior a um ano às operações realizadas pelas instituições financeiras. Além de a referida norma cuidar de tema inteiramente diverso daquele previsto no art. 5º e que deliberou sobre o anatocismo (o que já estaria a configurar violação ao art. 7º, II, da LC 95/1998) tem-se como certo o fato de que não havia nenhuma urgência ou relevância (enquanto requisito da edição de MP - art. 62 da CF), bem assim, que o tema haveria de ser disciplinado por Lei Complementar (matéria de competência legal - art. 192 da CF). Esses os motivos que ensejaram a propositura da ADin 2.316, a qual tramita a vários anos com quatro votos favoráveis a suspensão liminar da eficácia do referido art. 5º da MP 2.170-36/2001 e dois contra. Por outro lado, o Tribunal da Cidadania, infelizmente, tem esboçado entendimento defendendo a aplicação da norma impugnada no STF, admitindo a capitalização composta inferior a anual nos contratos bancários, admitindo, entretanto, a incidência da Lei de Usura e a Súmula 121 do STF nos contratos anteriores a 21 de março de 2000. Esse posicionamento do STJ não representa a pacificação deliberativa de outros Tribunais brasileiros, os quais, honrando a tradição do direito brasileiro voltada à contenção do anatocismo nos contratos bancários (mútuos e demais modalidades) decidem pela inconstitucionalidade da MP assegurando incidência da súmula 121 do STF e observância do art. 4º da Lei de Usura, valendo o destaque para os julgados do TJSP (ApCiv 7.XXX.710.6XX, 14ª Câm. De Direito Privado, j. 02.09.2009) TJRS (ApCiv 70019621416, 18ª Câm. Civ., j. 11.09.2008), Incidente de declaração de inconstitucionalidade no TJPR (Idi 0579047-0/01, Órgão Especial, j. 05.02.2010), TJRJ (Órgão Especial, Incidente de Inconstitucionalidade /2004), TRFs da 1ª e 2ª Regiões (AC 2000.36.00.007289-0/MT, 5ª T., e-DJF1 04.09.2009 e , 5ª T. Especializada, j. 29.07.2009, respectivamente). O TRF da 4ª Região operou julgamento de Incidente de argüição de inconstitucionalidade, perante a sua Corte Especial (Inac 2001.71.00.004856-0, DJ 08.09.2004). Centrando a questão sob a ótica do CDC, não se tem como superar violação aos dispostos nos arts. 6º, III e IV, 46 e 52, os quais tratam do dever de se informar o consumidor de forma adequada em atendimento ao princípio da transparência. Com isso não se compreende como informação adequada a simples referência formal, constante em cláusula, de expressões técnicas inteiramente desconhecidas do leigo, a exemplo de: juros capitalizados, juros compostos, capitalização mensal. A consequência natural à inobservância aos comandos de proteção ao vulnerável é a desconstituição da cláusula havida como abusiva, dada a sua nulidade de pleno direito, nos termos dos arts. 6º, III e IV, 46, 51 e 52 do CDC. A vulnerabilidade técnica e jurídica do consumidor ao lado da obrigação do fornecedor comprovar que o informou, de maneira prévia, adequada, clara, objetiva e suficientemente do teor da cláusula de capitalização, impõe ao julgador a constatação de cumprimento de tal ônus sob pena de nulidade, de ofício, da norma, bastando que para tanto o juiz observe a disciplina do § 4º, do art. 51 do CDC. Tal dispositivo "funciona como uma cláusula geral de equilíbrio, rompendo com a dogmática rígida do positivismo jurídico". COMISSÃO DE PERMANÊNCIA - No REsp 11.061.530, processado sob o rito dos recursos repetitivos, restou sintetizada as quatro principais controvérsias atinentes ao tema: "(a) cumulação de comissão de permanência com correção monetária; (b) cumulação de comissão de permanência com juros remuneratórios; (c) cumulação de comissão de permanência com encargos moratórios, como multa e juros de mora; e (d) forma de cálculo da comissão de permanência, pelas taxas contratuais ou pela taxa média de mercado". A súmula 30 do STJ firmou que: "A comissão de permanência e a correção monetária são inacumuláveis". Já a súmula 296, editada em 2004, também do STJ, dispõe: "Os juros remuneratórios, não cumuláveis com a comissão de permanência, são devidos no período de inadimplência, à taxa média de mercado estipulada pelo Bacen, limitada ao percentual contratado". Quanto a incidência dos juros remuneratórios no período de inadimplência (anormalidade contratual) Luiz Antônio Rizzatto Nunes sustenta o contrário, dizendo: "(...) os juros remuneratórios, como o próprio nome diz, remuneram o capital no prazo do empréstimo, apenas. Não pode ir além, já que não há empréstimo após o vencimento. (...) naturalmente, esses juros remuneratórios vigoram apenas no tempo estipulado para o empréstimo". Quanto a cumulação da comissão de permanência com os demais encargos da mora, consolidou-se o entendimento de que a cobrança da comissão exclui quaisquer outros encargos, isto porque, compreende-se a comissão como sendo constituída por: correção monetária; juros remuneratórios, juros moratório e multa. Nessa linha, a Min. Fátima Nancy Andrighi (REsp 1.061.530) esclareceu que: "(...) a natureza da cláusula de comissão de permanência é tríplice: índice de remuneração do capital (juros remuneratórios), atualização da moeda (correção monetária) e compensação pelo inadimplemento (encargos moratórios). Assim, esse entendimento, que impede a cobrança cumulativa da comissão com os demais encargos, protege, como valor primordial, a proibição do bis in idem". (grifo do original). Finalmente a Súmula 294, do STJ que diz quanto a forma de cálculo