A Aplicabilidade do Agente Policial Disfarçado na Lei de Drogas

há 4 meses

Louize de Freitas Andrade [1]

RESUMO

O presente artigo visa analisar o novo instituto jurídico trazido pela Lei 13.964/2019 (popularmente conhecida como Pacote Anticrime), qual seja, agente policial disfarçado, inserido na Lei 11.343/2006 ( Lei de Drogas), bem como na Lei 10.826/2003 ( Estatuto do Desarmamento), cuja aplicação permanece em vigor. Objetiva-se analisar as implicações jurídicas, bem como os pontos controvertidos trazidos por este novo instituto na Lei 11.343/2006.

Palavras-chave: Agente policial; Investigação; Flagrante; Pacote Anticrime.

INTRODUÇÃO

O presente artigo pretende analisar a aplicabilidade da alteração legislativa, demonstrar as controvérsias não atacadas pelo legislador e, ao final, demonstrar o contexto fático em que se aplica a atuação de agentes policiais disfarçados e o possível crescimento da população carcerária no país.

Para tanto, a Lei 13.964/2019 que criou juridicamente uma categoria de agente policial, qual seja, o disfarçado, incluído na Lei 11.343/2006 ( Lei de Drogas) será utilizada como embasamento para a fundamentação. Vale ressaltar que, embora a Lei 13.964/2019 tenha entrado em vigor em 23 de janeiro de 2020, a implantação do juiz das garantias (artigo 3ª-A e seguintes, do Código de Processo Penal) e da alteração do juiz sentenciante que conheceu de prova declarada inadmissível (art. 157, § 5º, do Código de Processo Penal) estão suspensos até o momento, por força da liminar concedida na Ação Direta de Inconstitucionalidade 6298.

De antemão, faz-se necessário ratificar o atual cenário brasileiro: a superlotação carcerária e a pandemia mundial causada pelo COVID-19, um vírus que se propaga com facilidade e, principalmente, em locais com pouquíssimas condições sanitárias e com aglomeração de pessoas, como é o caso das penitenciárias brasileiras.

As estatísticas demonstram que, nos últimos 20 anos, a população carcerária vem apresentando um crescimento constante. O número de presos no Brasil, entre homens e mulheres, é de 833.176 [2] . A maioria das mulheres que se encontram no sistema carcerário é em decorrência da prática de crime de tráfico de drogas. No entanto, na população carcerária masculina, a incidência do grupo drogas está em segundo lugar, atrás somente dos crimes contra o patrimônio.

O legislador pretendeu afastar alegações acerca da (i) legalidade do flagrante perpetrado por agentes policiais que se apresentavam como usuários de droga, objetivando efetuar a compra e, quando o investigado lhes oferecia a substância, a prisão era efetuada. É cediço que a política de drogas visa que o número de dependentes químicos seja reduzido, a fim da preservação da saúde pública, razão pela qual se intensifica as ações de combate ao tráfico e ao crime organizado.

AGENTE INFILTRADO

Infiltrar é introduzir-se pouco a pouco. Insinuar-se lentamente. É introduzir-se em um lugar ou grupo para obter informações ou para outros fins [3].

A infiltração de agentes é técnica especial de investigação, sendo este um meio de obtenção de prova, conforme o art. 3º da Lei 12.850/2013. Diferentemente do agente disfarçado, a infiltração do agente somente pode ser deflagrada quando houver representação pelo delegado de polícia ou quando requerida pelo Ministério Público e, neste caso, será necessária a manifestação técnica da autoridade policial, conforme art. 10 da Lei de Organizacoes Criminosas.

Somente será admitida a infiltração quando a prova não puder ser produzida por outros meios, após ordem judicial fundamentada. É importante ressaltar que a Lei 11.343/2006 em seu art. 53 prevê a possibilidade de infiltração de um agente policial para coleta de dados e informações para a investigação.

AGENTE PROVOCADOR

O agente policial provoca o investigado a praticar o delito e, ao mesmo tempo, impede a sua consumação, efetuando a prisão em flagrante. Esta prática configura o flagrante preparado ou provocado – espécie de crime impossível, em face da ineficácia absoluta do meio empregado – conforme se extrai do art. 17 do Código Penal.

A indução à prática do crime e a impossibilidade de consumação, tendo em vista a efetuação do flagrante, torna o crime impossível. A vedação desta conduta se deu através do entendimento sumulado pelo Supremo Tribunal Federal, [4] que diz não haver crime quando a preparação do flagrante pela polícia tornar impossível a sua consumação.

AGENTE DISFARÇADO

Disfarçar é fazer com que fique invisível. É encobrir, ocultar. É quando alguém altera o modo de se vestir, de falar ou de se comportar para que não seja reconhecido [5]. Assim, extrai-se que o agente disfarçado se utiliza de meios para que aquele que está a cometer o crime não perceba a sua presença.

Após a entrada da Lei 13.964/2019, a Lei de Drogas passou a vigorar com a seguinte alteração:

(...) vende ou entrega drogas ou matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas, sem autorização ou em desacordo com a determinação legal ou regulamentar, a agente policial disfarçado, quando presentes elementos probatórios razoáveis de conduta criminal preexistente. (Inciso IV, § 1º, art. 33 da Lei 11.343/2006).

Em considerações gerais, é conduta equiparada ao crime de tráfico de drogas. O objeto material são as drogas ou matéria-prima, insumo ou produto é químico. Norma penal em branco de caráter heterogêneo, sendo complementada pela portaria nº 344/98. O elemento normativo do tipo é estar sem autorização ou desacordo com a determinação legal.

Exemplificando para melhor compreensão da inovação jurídica, agente policial disfarçado é aquele que se faz passar por usuário com interesse em adquirir drogas para consumo pessoal e efetua prisão em flagrante em desfavor daquele que tentou vender a substância ilícita.

Nesse contexto, há de se verificar a existência de alguns pontos controvertidos que precisam ser esclarecidos, tais como a (i) legalidade do flagrante. A introdução do agente policial disfarçado regulamenta uma situação típica da prática policial, que se tornou bastante controvertida na análise doutrinária e jurisprudencial.

Nesse sentido, faz-se necessário trazer a justificativa da inovação jurídica [6]:

Tal qual na Lei nº 9.613, de 3 de março de 1998, o dispositivo visa esclarecer a possibilidade da realização de operações policiais disfarçadas, o que nos US chamam de undercover operations. O tema é não é novo no Brasil, porém praticamente não é aplicado, muito embora se trate de meio de investigação eficaz e consentâneo com a atualidade. Não é o caso de sustentar a impossibilidade, com base na Súmula 145 do Supremo Tribunal Federal, pois o próprio STF já excepcionou a sua aplicação em casos de tráfico de drogas. No HC n.º 67.908-1, julgado pela 2.ª Turma do STF em 08.03.1990, decidiu- se que “denunciado o paciente pela guarda de haxixe, para comercialização, ato preexistente à venda ficta da substância entorpecente aos policiais – não há falar em crime impossível em face da provocação do flagrante”. O mesmo entendimento foi manifestado no HC 69.476, julgado também pela 2.ª Turma em 04.08.1992 (“Posse de entorpecente pelo réu, que preexistia à atuação do agente provocador, ao manifestar interesse pela aquisição da droga, para fixar a prova pelo crime já consumado. Não é invocável, na espécie, a Súmula 145”). De teor semelhante, encontram-se ainda o HC 72.674-7/SP, julgado em 26.03.1996, pela 2.ª Turma do STF, o HC 73.898-2/SP, julgado pela 2.ª Turma do STF em 21.05.1996, o HC 74510-5/SP, julgado pela 1.ª Turma do STF em 08.10.1996, HC 81.970-2, julgado pela 1.ª Turma em 28.06.2002 e o HC 105.929, rel. min. Gilmar Mendes, 2ª T, j. 24.5.2011, DJE 107 de 6-6-2011. Portanto, havendo, como se espera, previsão legal expressa, não há óbice legal. (MORO, Sérgio Fernando. 2019, p. 29).

A Lei 13.964/2019 foi de iniciativa do Presidente da República Jair Bolsonaro. No entanto, o chamado Pacote Anticrime foi idealizado pelo então Ministro da Justiça Sergio Moro, que defendeu a criação do agente disfarçado se embasando em filmes americanos: "Já assistiu aqueles filmes norte-americanos com agentes policiais disfarçados infiltrando-se em gangues de criminosos, traficantes ou corruptos?" [7]

Ainda que o ex-ministro utilize a expressão “infiltrando-se”, restou claro que a inspiração se deu através de uma técnica de investigação utilizada nos Estados Unidos, chamada de undercover operations ou operações encobertas, utilizadas na investigação de crimes, especialmente no tráfico de drogas. Assim, por exemplo, agentes policiais disfarçados podem se envolver na negociação de drogas, fingindo ser traficantes, a fim de colher provas de crimes de tráfico praticados por outras pessoas ou organizações criminosas.

Apesar da inspiração na técnica americana, a figura do agente meramente encoberto abordada pelo doutrinador espanhol Joaquim Delgado parece ter maior aproximação com o que o legislador pretendia ao alterar a Lei de Drogas, bem como o Estatuto do Desarmamento.

Em sua obra jurídica, Vinícius Marçal e Cleber Masson [8] trazem as distinções conceituais, no que tange os tipos de infiltração de agentes, dentre elas a de Joaquim Delgado:

(...) ‘Agente Meramente Encubierto’: Agente que investiga a prática de um delito mediante a técnica consistente em ocultar sua condição de policial, sem outras manobras ou instrumentos de infiltração. Normalmente sua atuação se centraliza na investigação de um fato delituoso isolado, sem estender-se na atividade geral de uma organização [...] sem prolongar-se no tempo. [...] (MASSON, Cleber, 2018, p,).

Portanto, percebe-se que o agente policial disfarçado se diferencia do infiltrado e, principalmente, do provocador, tendo em vista que nesse contexto não há que se falar em indução à prática de crimes com o objetivo de efetuar prisão em flagrante.

Neste ponto, o legislador se pôs a afastar qualquer discussão no que tange a (i) legalidade da conduta do agente policial, pois sua ação se trata de flagrante esperado, ou seja, não há qualquer interferência. O agente apenas espera o acontecimento do crime.

AGENTE POLICIAL: CIVIL OU MILITAR?

Este talvez seja um dos pontos de maior discussão doutrinária, tendo em vista que o legislador não especificou qual agente policial poderá atuar no contexto trazido pelas alterações promovidas pelo Pacote Anticrime.

É cediço que a polícia judiciária é composta pela Polícia Federal ( CR/88, art. 144, § 1.º, I) e da Polícia Civil ( CR/88, art. 144, § 4.º). Militar, Rodoviária e Ferroviárias são polícias administrativa e preventiva, na forma do art. 144 da Constituição Federal. No entanto, restam dúvidas se a atuação perante esta conduta seria atribuída tão somente às polícias judiciárias.

Há autores como Renato Brasileiro de Lima [9] que entendem que o policial militar pode estar disfarçado e efetuar prisão em flagrante em desfavor daquele que lhe vende ou entrega drogas, na forma do art. 33 3, § 1ºº, IV da Lei de Drogas s.

No entanto, há outra corrente que entende que somente as polícias judiciárias, ou seja, agentes policiais civis ou federais poderão atuar nesse contexto, tendo em vista que exige elementos probatórios preexistentes, pressupondo uma investigação.

Nesse sentido, de acordo com o Delegado de Polícia Civil Joaquim Leitão Júnior [10]:

A máxima jurídica de que não existem palavras inúteis no texto da lei se aplica aqui, pois na redação contidas nos dispositivos acima “presentes elementos probatórios razoáveis de conduta criminal preexistente”, resta claro que se almejou a incidir este instituto tão somente às polícias judiciárias, já que a expressão analisada pressupõe no mínimo, a existência de investigação em curso ainda que na fase preliminar, a fim de ilustrar os elementos probatórios razoáveis de conduta criminal preexistente, recordando que a investigação criminal competiria apenas às Polícias Judiciárias pelo texto da Constituição Federal de 1988. (LEITÃO JÚNIOR, Joaquim. 2019).

Esse é o entendimento que demonstra maior razoabilidade. Em contrapartida, espera-se que a jurisprudência interprete o que não foi dito pelo legislador.

ELEMENTOS PROBATÓRIOS

A inovação jurídica fala de “elementos probatórios razoáveis de conduta criminal preexistente”. Quais seriam esses elementos? O legislador novamente não especificou. É necessário demonstrar que aquela pessoa realizava uma conduta relevante, prevista no tipo penal preexistente.

Percebe-se que as condutas praticadas pelos verbos “vender” e “entregar” não são consumadas, levando-se novamente à equivocada hipótese de legitimação do flagrante provocado, defendido por autores como Nestor Távora. [11]

Nos tipos penais mistos, o flagrante provocado de um deles permite o flagrante dos verbos anteriores, ou seja, se consome na conduta de "trazer consigo" e não na de "vender", não aplicando o enunciado da Súmula 145 do Supremo Tribunal Federal, conforme o entendimento proferido em acórdãos do Superior Tribunal de Justiça [12].

Assim, os elementos probatórios referem-se a essas condutas anteriores verificadas em investigação prévia realizada pelo policial disfarçado. No que tange os elementos probatórios, vejamos [13]:

“Para a validade da atuação do agente disfarçado deve haver a demonstração de provas em grau suficiente a indicar que o autor realizou antes uma conduta criminosa, circunstância objeto da investigação proporcionada pelo disfarce. [...] A investigação realizada pelo agente disfarçado, em razão da qualificada apreensão de informações proporcionada pelo disfarce, colhe elementos probatórios razoáveis acerca da conduta criminosa preexistente. Caso a investigação descarte a conduta criminosa preexistente, ou seja, caso revele tratar-se de vendedor casual dos produtos ilícitos, não será possível responder pelos crimes especiais criados pela Lei 13.964/2019. [...] São esses elementos probatórios que, ao cabo, dão sustentação ao recorte feito pelo legislador e permitem a caracterização do crime sem que possa falar em flagrante preparado, além de assegurar que a conduta criminosa foi praticada de forma voluntária, livre e consciente. Dito de outra forma, são essas provas que asseguram que a participação do agente disfarçado é neutra, quase um indiferente causal à prática delitiva. [...] Contudo, caso um policial disfarçado realize um prévio levantamento investigativo que indique que determinada pessoa exerce função de vendedor de drogas em pequenas quantidades, sem que as mantenha consigo antes das propostas de compras e realize com ela uma negociação pela substância, poderá, no momento da venda ou da entrega, efetuar sua prisão porque o crime, neste instante, resta caracterizado ante a realização dos elementos específicos do tipo, ainda que o criminoso mantenha com ele exclusivamente a exata quantia de drogas comercializada. Observe- se que neste caso, não fosse a nova figura delitiva em estudo com participação do agente disfarçado, não seria possível a prisão do traficante pelos demais núcleos verbais vez que restariam descaracterizadas a voluntariedade acerca da posse da droga envolvida na comercialização.” (CUNHA, Rogério Sanches, 2019, A nova figura do agente disfarçado prevista na Lei 13.964/2019).

CONCLUSÃO

Conclui-se que o legislador pretendeu atingir o tráfico “formiguinha”, cuja modalidade pressupõe pequena quantidade de entorpecente para venda a varejo a usuários indeterminados. Nesse sentido, o legislador verificou acertadamente que o vendedor que traz consigo pequenas quantidades pode ser facilmente confundido com um usuário de drogas, evitando a situação de flagrância em abordagens policiais e a consequente sujeição às penas de advertência e demais penas restritivas de direitos. No entanto, verifica-se que essa modalidade do tráfico não é a raiz do problema.

É de suma importância observar que tal medida corrobora ainda mais para o encarceramento em massa daqueles que são meros intermediários, sem que se abale as estruturas das organizações criminosas e interrompa outros delitos conexos ao tráfico.

As organizações criminosas nos fazem lembrar da infiltração de agentes, esta sim uma técnica especial de investigação eficaz em que o trabalho minucioso, após autorização judicial, tem capacidade de identificar todo o modus operandi do tráfico de drogas.

Além disso, verifica-se que o vendedor na maioria dos casos é um terceiro que pode ser o morador da comunidade exercendo o papel de ponte entre o “movimento” e o “consumidor” ou, comumente, um outro dependente químico sustentando o próprio vício.

Assim, as discussões acerca do tratamento ao crime de uso de drogas para o consumo pessoal e o consequente tratamento dado ao dependente químico crescem cada vez mais, à medida que as unidades penitenciárias estão lotadas por indivíduos que, definitivamente, não estão atrelados aos grandes chefes do narcotráfico.

REFERÊNCIAS

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