A prescrição retroativa e a detração penal

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Em outro texto, abordei a detração e as medidas cautelares diversas da prisão (clique aqui). Também já tratei dos momentos de aplicação da detração (clique aqui), ou seja, o dever de considerar, na sentença condenatória e durante a execução penal, o período a ser detraído.

Agora, analisaremos brevemente a relação entre detração penal e prescrição retroativa.

Como é sabido, a detração está prevista no art. 42 do Código Penal, o qual dispõe:

Art. 42 – Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior.

Em suma, a detração consiste na consideração, na pena privativa de liberdade ou na medida de segurança, do tempo em que o apenado permaneceu preso provisoriamente (prisão preventiva ou temporária) ou internado.

O questionamento é se a detração repercute ou não no cálculo da prescrição retroativa, prevista no art. 110, § 1º, do Código Penal. Basicamente, há dois entendimentos.

Um deles defende que se aplica, por analogia, o art. 113 do Código Penal, que dispõe: “No caso de evadir-se o condenado ou de revogar-se o livramento condicional, a prescrição é regulada pelo tempo que resta da pena.”

Destarte, a prescrição retroativa deveria considerar a pena concreta (imposta na sentença), mas com o cômputo da detração, ou seja, realizando a detração do período em que o réu permaneceu preso cautelarmente ou internado. Consequentemente, a prescrição retroativa seria calculada com base no restante da pena, isto é, pelo tempo ainda não cumprido.

Cita-se um exemplo de aplicação do primeiro entendimento: se um indivíduo foi condenado a uma pena de 6 anos (pena concreta) e, cautelarmente (antes do trânsito em julgado), ficou preso por 3 anos (período a ser detraído), a prescrição, nesse caso, deveria ser calculada com base nos 3 anos restantes, e não sobre o total da pena (6 anos).

Aliás, esse entendimento é muito mais benéfico para a defesa e, se combinado com a prescrição pela pena ideal (que é um cálculo hipotético da futura prescrição retroativa, o que a jurisprudência não admite), geraria uma necessidade de aferição contínua e simultânea da pena provável, do período a ser detraído e da possível prescrição retroativa. Portanto, durante o processo pelo qual o réu está preso, a defesa teria que avaliar qual seria a pena provável, o período que seria detraído (por quanto tempo está preso preventivamente?) e se, atualmente, já ocorreu a prescrição, considerando esses fatores.

Todavia, o Supremo Tribunal Federal entende de maneira diversa, decidindo no sentido de que o art. 113 do Código Penal não admite interpretação extensiva e nem analógica.

Para exemplificar:

[…] O tempo de prisão provisória não pode ser computado para efeito da prescrição, mas tão-somente para o cálculo de liquidação da Pena. O artigo 113 do Código Penal, por não comportar interpretação extensiva nem analógica, restringe-se aos casos de evasão e de revogação do livramento condicional. […] (STF, Primeira Turma, RHC 85217, Rel. Min. Eros Grau, julgado em 02/08/2005)

No mesmo sentido, foi decidido que “[…] o tempo de prisão provisória não pode ser computado para efeito da prescrição” (STF, Segunda Turma, ARE 938056 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 08/03/2016).

Em síntese, adotando uma segunda corrente, o STF entende que a prescrição retroativa deve observar a pena aplicada, sem a possibilidade de diminuir o período em que o réu permaneceu preso preventivamente ou internado, razão pela qual a detração seria irrelevante para o cálculo da prescrição retroativa.