Empregada grávida tem estabilidade no trabalho, mesmo com contrato temporário?
Análise da Lei e Jurisprudência atual
Creio que esta seja uma dúvida geral tanto de empregadores como de empregadas, vamos aos detalhes:
1 – A estabilidade da empregada gestante compreende o momento da concepção a até 5 meses após o parto.
O fundamento legal deste direito encontra-se no artigo 10, II, ‘b’ do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da CF/88:
Art. 10 – Até que seja promulgada a Lei Complementar a que se refere o artigo 7º, I da Constituição:
[…]
II – fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:
[…]
b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto
2 – Fixemos então a data inicial desta estabilidade: Podemos apontar três momentos para o estudo: A concepção em si (fecundação), a data de confirmação do estado gravídico através de consulta médica e, por fim, a data de comunicação da gravidez ao empregador.
A Lei é bastante clara: o início da estabilidade é o da concepção. Porém tal data não pode ser determinada com precisão, contudo, se a empregada vai ao médico em março e este atesta 8 semanas de gravidez, a estabilidade iniciou-se em janeiro. Assim, se foi dispensada em fevereiro, deve o empregador readimiti-la, evitando a ação judicial. Se foi em dezembro, tranquilo, não há que se falar em estabilidade.
Argumento bastante válido dos empregadores: Não há como saber se a empregada está grávida se esta não comunicou! De fato, a briga dos empresários sempre foi para que a estabilidade passe a valer a partir da comunicação, contudo, tal reivindicação não encontra amparo legal, o entendimento dos tribunais trabalhistas se insere no previsto no artigo 2º da CLT, que trata do risco empresarial.
Assim, em resumo: mesmo que a empregada não tenha comunicado o empregador, mesmo que nem ela soubesse que estava grávida, o termo inicial é o da concepção, ainda que este seja aproximado, fixado pelo médico que a assiste.
3-E no contrato de temporário, como fica a estabilidade?
Muito bem, para fins de entendimento coloquemos contrato de experiência, contrato temporário e período de aviso prévio no mesmo balaio, sob a ótica da estabilidade da empregada gestante, são todos iguais.
Até meados de 2012 havia entendimentos diversos, à saber: -Pelo contrato de trabalho temporário, no qual as partes já conhecem seus início e fim, não há que se falar em estabilidade; -No aviso prévio, ocorrendo a concepção, também não há que se falar em estabilidade, dado que a vontade de não continuar com o contrato de trabalho já foi proferida.
Contudo, em 2012 o TST alterou a súmula 244 que, em seu inciso III, traz:
III. A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea ‘b’, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado. (Redação dada Resolução TST 185/2012 de 14.09.2012).
No mesmo sentido, em 2013, com a publicação da Lei 12.812/2013, a CLT passou a conter o artigo 391-A:
Artigo 391-A. A confirmação do estado de gravidez advindo no curso do contrato de trabalho, ainda que durante o prazo do aviso prévio trabalhado ou indenizado, garante à empregada gestante a estabilidade provisória prevista na alínea b do inciso II do artigo 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.
Assim, a estabilidade vale, mesmo no contrato de experiência, no aviso prévio ou no temporário. Caso o empregador tenha demitido a empregada grávida, por desconhecimento, assim que comunicado da situação, deve reintegrá-la.
4- E a empregada que iniciou o contrato já grávida, tem estabilidade?
Não há normativo específico sobre o caso, assim, passo a expor meu entendimento:
A estabilidade provisória visa a proteção da mulher e do nascituro, assim, sendo este o espírito da Lei, entendo que sim, a estabilidade abarca também as mulheres que iniciaram o contrato de trabalho já grávidas. Também a CLT, em seu artigo 373-A, inciso IV, veda especificamente o exame de gravidez como condição à contratação. Assim, se a Lei não faculta ao empregador avaliar se a contratada está ou não grávida, é de se entender que a Lei veda tal distinção.
Neste sentido vem sendo os julgados nos tribunais pátrios, de que a estabilidade é válida também quando a concepção se deu antes do início da relação laboral.
5-CONCLUSÃO:
Para os empregadores: Quando for demitir uma empregada em idade fértil, peça sua autorização para realização do exame de gravidez. Não há vedação legal para tal exame quando demissional, somente existe a vedação quando admissional ou de permanência no emprego (periódico). Lembre-se: para a realização carece da concordância expressa da empregada. Deixe claro no termo que trata-se de uma proteção à própria empregada, para que não seja demitida caso goze da estabilidade.
Se já demitiu e a empregada informa que estava grávida, comprovando o estado durante o período do contrato de trabalho, reintegre-a logo. Não há opção melhor. Caso a empresa se negue, a empregada poderá – e certamente vai – mover ação judicial. O trâmite é um tanto lento e, quando da sentença, é provável que o período estável já tenha se esvaido, cabendo à empresa somente o ônus da indenização pelo período sem ter contato com a mão de obra da gestante. Mais, dependendo da situação, a empresa acaba pagando até os 120 dias de licença de seus próprios cofres. Assim, se ocorrer, reintegre logo.
Para as empregadas: Assim que souber da gravidez, comunique seu empregador, é melhor para ambos. Caso tenha sido demitida antes da comunicação ou mesmo antes de saber que estava grávida, mas tem o ateste do médico que a concepção se seu durante o contrato de trabalho, comunique o empregador pedindo a reintegração. Caso tenha sido demitida após a comunicação ou tenha seu pedido de reintegração negado, recorra ao judiciário para sanar a questão.
Lembro: a estabilidade não vale para a justa causa ou pedido de demissão! A empregada, gestante ou não, deve respeitar todas as normas da empresa, cumprir seu horário e tudo o mais.
É isso, dúvidas, à disposição pelos comentários.
Publicado originalmente em: http://www.danielort.com.br/empregada-gravida-tem-estabilidade-no-trabalho-mesmo-com-contrato-temporario/#more-943, site do próprio autor.
6 Comentários
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E como fica a situação da Empregada que tira férias logo em seguida a licença gestante? O prazo de estabilidade se prorroga automaticamente? continuar lendo
Atente-se que, como regra, a licença gestante tem o prazo de 120 dias, enquanto que a estabilidade dura 5 meses. Então, mesmo após o término da licença gestante, a empregada ainda terá garantia provisória no trabalho, por um mês.
Todavia, ainda que a empregada goze férias logo após o término da estabilidade, esta não será, de forma alguma, prorrogada.
Em resposta objetiva: as férias não prorrogam a estabilidade. continuar lendo
E a empregada na condição de Aprendiz ,o que fazer quando o contrato termina durante o período da gravidez?
Encerrar o contrato por prazo determinado e iniciar novo contrato,já que o primeiro tem a duração de 12 meses. continuar lendo
Apenas para apimentar a discussão, foi editada em 06.07.15, no âmbito do TRT da 2a Região (Resolução TP 05) a "Tese Jurídica Prevalecente nº 05" dizendo que, no contrato a termo, a gestante não direito à garantia provisória de emprego prevista no art. 10, II, b, do ADTC. continuar lendo
O texto constitucional não fala desde a concepção, mas sim da "confirmação". Confirmar é diferente do que conceber. A confirmação é um ato e não um fato. O que ocorre é que a jurisprudência, alterando o entendimento outrora vigente, estendeu a proteção à gestante independentemente da confirmação. Basta que tenha havido a concepção, que o é ato de fecundação do óvulo pelo espermatozoide. Também em relação ao contrato de emprego por tempo determinado o que ocorreu foi uma mutação da jurisprudência. Outrora não se concedia a estabilidade à gestante no caso de contrato de trabalho por tempo determinado. A alteração jurisprudencial está muito mais afeta à proteção social da gestante do que uma boa hermenêutica jurídica. Isso criou muita insegurança jurídica. Basta ver que o TRT da 2º Região editou súmula, nessa matéria, com entendimento diametralmente oposto ao do TST, onde assevera que, no caso de contrato por tempo determinado, a dispensa da obreira não se dá mediante ato arbitrário, mas com fundamento contratual e fundada em justa expectativa previamente sabida pelas partes. continuar lendo
Tens razão George.
Por meu entendimento penso que mais se aproximaria do justo considerar a proteção à partir da comunicação pela empregada ao empregador. Assim se garante a lealdade entre as partes.
De fato a proteção, nos moldes que se encontra, se calca muito mais na questão social que naquelas afeitas ao contrato de trabalho e à própria Lei.
Quanto ao TRT-2, publicar Súmula contrária ao TST me parece um tanto descabido, servirá tão somente para ferir a celeridade das ações que lhe couberem, que fatalmente serão levadas à corte superior.
Mas, como dizia um excelente professor que tive, a beleza do direito está em discordar! Só assim nos aproximamos mais da verdadeira Justiça.
Forte abraço. continuar lendo