Lei Anticorrupção

Sumário:

i. Aspectos preliminares.

ii. Principais considerações

ii.1 Da responsabilidade Objetiva da Empresa.

ii.2 Da responsabilidade Subjetiva dos funcionários.

iii. Do ato lesivo.

iv. Da punição.

iv.1 Esfera administrativa

iv.2 Do processo Administrativo

iv.3 Esfera judicial

iv.4 Do processo Judicial

v. Do acordo de Leniência

vi. Das disposições finais - Do Cadastro Nacional de Empresas Punidas – CNEP

vii. Da conclusão acerca da lei anticorrupcao.

viii. Do compliance

ix. Referências Bibliográficas.

I. Aspectos Preliminares:

No ano de 2013 entrou em vigor a lei anticorrupcao, que possui o objetivo de punir as empresas por atos de corrupção contra a administração pública.

Mencionada lei, procura sanar a lacuna existente no sistema jurídico brasileiro sobre a responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas que praticam atos ilícitos em desfavor da Administração Pública nacional e estrangeira, principalmente, atos de corrupção e fraude em licitações e contratos administrativos.

II. Principais Considerações

ii.1 Da responsabilidade Objetiva da Empresa:

A lei em seu artigo 1, prevê: ‘’Art. 1º Esta Lei dispõe sobre a responsabilização objetiva administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira.’’

Dessa maneira, traduzindo a empresa responderá por atos de corrupção, mesmo se não houver envolvimento direto por parte dos representantes ou donos.

Ao lecionar sobre a responsabilidade objetiva, Cavalieri Filho (2008, p.137)¹ afirma que “todo prejuízo deve ser atribuído ao seu autor e reparado por quem o causou independente de ter ou não agido com culpa. Resolve-se o problema na relação de nexo de causalidade, dispensável qualquer juízo de valor sobre a culpa”.

A empresa será responsabilizada se o Estado provar que ocorreu o ato de corrupção por um funcionário direto ou por um empregado terceirizado. A companhia responderá por qualquer ato que beneficie a empresa, mesmo sem o consentimento dos responsáveis.

Logo, não é necessário comprovar a culpa ou o dolo de agentes específicos, mas simplesmente a atuação genérica da empresa inclinada à fraude, sem necessidade de individualização de conduta ou comprovação do elemento subjetivo de pessoas a ela vinculadas.

ii.1 Da responsabilidade Subjetiva dos funcionários:

A Lei nº. 12.846/2013, em seu Art. 3, § 2º também é enfática ao afirmar que dirigentes e administradores que tenham concorrido para o ilícito praticado serão responsabilizados na medida de sua culpabilidade, isto é, somente serão responsabilizados se restar comprovado que agiram com culpa ou dolo de lesionar a Administração Pública nacional ou estrangeira.

Ou seja, para a empresa responder por atos de corrupção, não é necessário que seja verificado o dolo ou culpa, porém, quanto ao funcionários e sócios, é preciso a comprovação.

III. Ato lesivo

A lei anticorrupcao, em seu artigo 5º, enuncia quais são os atos lesivos cometidos em face da Administração Pública, que ensejam a responsabilização objetiva da pessoa jurídica.

Os atos lesivos, são aqueles que atentam contra o patrimônio público nacional ou estrangeiro, contra princípios da administração pública ou contra os compromissos internacionais assumidos pelo Brasil.

Exemplificando o mencionado, a lei prevê que os atos lesivos são:

I- prometer, oferecer ou dar, direta ou indiretamente, vantagem indevida a agente público, ou a terceira pessoa a ele relacionada;

II - comprovadamente, financiar, custear, patrocinar ou de qualquer modo subvencionar a prática dos atos ilícitos previstos nesta Lei;

III - comprovadamente, utilizar-se de interposta pessoa física ou jurídica para ocultar ou dissimular seus reais interesses ou a identidade dos beneficiários dos atos praticados;

IV - no tocante a licitações e contratos: frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo de procedimento licitatório público; impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de procedimento licitatório público; afastar ou procurar afastar licitante, por meio de fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo; fraudar licitação pública ou contrato dela decorrente; criar, de modo fraudulento ou irregular, pessoa jurídica para participar de licitação pública ou celebrar contrato administrativo; obter vantagem ou benefício indevido, de modo fraudulento, de modificações ou prorrogações de contratos celebrados com a administração pública, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação pública ou nos respectivos instrumentos contratuais; ou manipular ou fraudar o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos celebrados com a administração pública;

V - dificultar atividade de investigação ou fiscalização de órgãos, entidades ou agentes públicos, ou intervir em sua atuação, inclusive no âmbito das agências reguladoras e dos órgãos de fiscalização do sistema financeiro nacional.

Dessa maneira, qualquer ato que possua enquadramento no artigo 5 da lei, poderá ser enquadrado como ato corruptivo.

IV. DA PUNIÇÃO

No que concerne a punição, ela pode ser civil ou administrativa.

IV.1 – ESFERA ADMINISTRATIVA

Para que a pessoa jurídica possa ser sancionada na esfera administrativa é necessário que tenha praticado um ilícito administrativo.

O ilícito será administrativo, quando lhe houver atribuída alguma sanção administrativa, ou seja, uma medida aflitiva de caráter negativo, imposta pela Administração Pública como forma de resposta ao comportamento ilícito cometido (MELLO, 2007, p. 62-63).²

Logo, a responsabilização administrativa consiste na imposição de uma sanção ao infrator de um dever jurídico pela Administração Pública, penalizando-o em virtude da prática de um ilícito administrativo.

Na esfera administrativa, as sanções aplicáveis às pessoas jurídicas responsáveis pelos atos lesivos são a multa e a publicação extraordinária da decisão condenatória., sendo que é a mais comum a primeira que pode variar de 0,1% a 20% do faturamento bruto do ano anterior.

Em relação a publicação extraordinária da decisão condenatória, trata-se de comunicação de grande circulação na área de atuação da pessoa jurídica, pelo prazo de 30 dias, ou seja, está sanção é uma medida de denegrir a imagem da empresa perante o meio em que ela possui clientes, fornecedores e demais entes que estão incluídos em sua cadeia comercial.

IV.2 – DO PROCESSO ADMINSTRATIVO

Em relação ao processo administrativo, a lei em seus artigos 8 a 15, foram precisas e detalhadas quanto a forma que segue.

Assim, a instauração e o julgamento de processo administrativo para apuração da responsabilidade de pessoa jurídica cabem à autoridade máxima de cada órgão ou entidade dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário. (artigo 8)

Em relação a administração pública estrangeira compete à Controladoria-Geral da União - CGU a apuração, o processo e o julgamento dos atos ilícitos.(artigo 9)

O processo para apuração da responsabilidade de pessoa jurídica será conduzido por comissão designada pela autoridade instauradora e composta por 2 (dois) ou mais servidores estáveis.

O prazo para a defesa da pessoa jurídica são de 30 dias, a contar da intimação.

A comissão deverá concluir o processo no prazo de 180 (cento e oitenta) dias contados da data da publicação do ato que a instituir e, ao final, apresentar relatórios sobre os fatos apurados e eventual responsabilidade da pessoa jurídica, sugerindo de forma motivada as sanções a serem aplicadas.

Concluído o processo e não havendo pagamento, o crédito apurado será inscrito em dívida ativa da fazenda pública.

Por fim, importante observar que a omissão da lei anticorrupcao, quanto a ausência de previsão recursal. É possível que a lei não tenha previsto a interposição de recurso administrativo por ser a autoridade máxima de cada órgão ou entidade a responsável por instaurar e julgar os processos administrativos.

Porém, por analogia entendemos que por analogia a lei reguladora do processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal (nº. 9.784/1999) dispõe no inciso X, parágrafo único de seu artigo 2º, que deverá ser observada a garantia do direito à interposição de recursos nos processos de que possam resultar sanções e nas situações de litígio.

IV.3 – ESFERA JUDICIAL

No âmbito judicial, a nova legislação prevê a aplicação das penas de perdimento de bens ou direitos oriundos da vantagem indevidamente obtida, a suspensão ou interdição parcial das atividades da pessoa jurídica infratora e, nos casos mais graves, a própria dissolução compulsória da pessoa jurídica de acordo artigo 19 da lei de anticorrupção.

Esta última penalidade ecoa o disposto no art. 50 do Código Civil, que prevê a despersonalização em casos de abuso da pessoa jurídica por seus administradores ou prática de fraude

Evidentemente, prevê-se ainda a proibição de receber incentivos, subsídios, subvenções, doações ou empréstimos de órgãos ou entidades públicas, além de instituições financeiras públicas ou controladas pelo poder público.

IV.4 – DO PROCESSO JUDICIAL

No que concerne ao processo, a ação será ajuizada pelo Ministério Público, consoante Art. 19., devendo ser adotado o mesmo rito das ações cíveis públicas, prevista na lei 7.347, de 24 de julho de 1985.

V. DO ACORDO DE LENIÊNCIA

A lei de anticorrupção em seus artigos 16 e 17, prevê um mecanismo de acordo celebrado entre a autoridade máxima de cada órgão e as pessoas jurídicas responsáveis pela prática de atos lesivos à Administração Pública.

Assim, o acordo se assemelha ao instituto da delação premiada previsto no Direito Processual Penal, sendo que a pessoa jurídica investigada deve colaborar de modo efetivo colaborado de modo efetivo com a investigação no processo administrativo.

O aludido auxílio deve resultar na descoberta de outros envolvidos no ilícito e no alcance de informações e documentos que comprovem a infração apurado.

Os requisitos concomitantes para a celebração do acordo de leniência são a pessoa jurídica ser a primeira a se manifestar sobre seu interesse em cooperar para a apuração do ato ilícito; a pessoa jurídica cessar seu envolvimento na infração investigada a partir da data de propositura do acordo; e a pessoa jurídica admitir sua participação no ilícito e cooperar com as investigações e o processo administrativo, comparecendo, sempre que solicitada, a todos os atos processuais, até seu encerramento.

Por meio do referido acordo, a pessoa jurídica obterá a isenção das sanções de publicação da decisão condenatória e de proibição de receber incentivos, subsídios, subvenções, doações ou empréstimos de órgãos ou entidades públicas e de instituições financeiras públicas ou controladas pelo poder público, bem como a redução de dois terços do valor da multa.

Logo, a feitura do acordo de leniência apenas abrandará as penalidades a serem impostas à pessoa jurídica, mas não interferirá no dever de reparar integralmente os danos causados.

VI. DAS DISPOSIÇOES FINAIS - Do Cadastro Nacional de Empresas Punidas – CNEP

Os artigos 22 e 23 da lei anticorrupcao, implantou o Cadastro Nacional de Empresas Punidas, que assemelha –se com a publicação extraordinária da decisão condenatória, prevista na infração administrativa.

Isto porque, consiste na pretensão de dar publicidade às sanções aplicadas pelos órgãos ou entidades dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário de todas as esferas de governo, a fim de desestimular a prática de atos ilícitos contra a Administração Pública, uma vez que será divulgada a imagem da empresa como corrupta, tratando-se, portanto, de uma propaganda negativa para a pessoa jurídica.

VII. DA CONCLUSÃO ACERCA DA LEI ANTICORRUPCAO

Nas palavras de Paolo Mauro³:É sabido que a corrupção torna o país menos desenvolvido, eis que o serviço público se torna ineficiente, a concorrência de mercado é destruída e, como consequência, há redução do número de investimentos naquele país; o que ratifica a informação de que a eficiência governamental cativa investimentos e, portanto, crescimento econômico (MAURO, 1995, p. 681-712).

Assim, para se obter crescimento econômico e combater efetivamente a corrupção empresarial é necessário atribuir mais efeitos prejudiciais do que benéficos às pessoas jurídicas que pactuam de modo ilícito com o poder público. Com esse intuito, que a lei anticorrupcao foi promulgada, uma vez que pretende coibir as empresas de praticar atos ilegais contra a administração pública.

VIII. DO COMPLIANCE

Conforme exposto, as empresas terão que adotar mecanismos de controle e políticas internas anticorrupção, em que se contempla, dentre tantas outras atividades, um código de ética, treinar a equipe em relação à Lei Anticorrupcao e ter um canal de denúncia a fim de coibir a corrupção.

Neste contexto, o compliance surge, sendo que muitas empresas presentes no Brasil já aderiram a essa prática, pois seguem códigos de conduta de seus países de origem como Estados Unidos da América, Alemanha, Reino Unido, países em que aludidas regras são avançadas.

O compliance , por outro lado, significa agir de acordo com uma regra, uma instrução interna, um comando ou um pedido, neste panorama, muito escritórios oferecem o mencionado serviço com atuação voltada a procedimentos que visem o cumprimento das exigências legais, prevenção, detecção e combate a infrações, além da disseminação de princípios éticos de integridade corporativa.

Além da importância preventiva, o compliance se mostra extremamente importante, pois empresas que tiverem programas anticorrupção poderão ter redução da pena caso venham a ser autuadas por práticas ilícitas. Tal afirmação está consignada pelo conteúdo do art. 7º, abaixo transcrito:

Art. 7- Serão levados em consideração na aplicação das sanções:

VIII - a existência de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e a aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta no âmbito da pessoa jurídica.

Neste contexto, o desenvolvimento destes procedimentos poderão ser utilizados como critério atenuante no caso de investigações contra a empresa, ou até afastar eventual condenação, caso um funcionário devidamente treinado, incorra no crime de corrupção.

Vale destacar que a prática de compliance já é utilizada por algumas empresas (p. Ex. Siemens).

A previsão de compliance na Lei nº. 12.846/2013 (Art. 7) constitui um avanço direcionado à ética e à transparência das relações negociais entre a Administração Pública e o setor privado. Ademais, trata-se de um sinal de que a empresa deve adotar um determinado padrão de conduta compatível com uma boa-fé

Assim, para efetivar o compliance, é necessário implantar nas empresas padrões de conduta, código de ética, políticas e procedimentos de integridade, aplicáveis a todos os empregados e administradores, análise periódica de riscos para realizar adaptações necessárias ao programa de integridade; cometimento de irregularidades ou ilícitos ou da existência de vulnerabilidades nas pessoas jurídicas envolvidas.

IX. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.

¹ CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. São Paulo: Atlas, 2013.

² MELLO, Rafael Munhoz de. Princípios Constitucionais de Direito Administrativo Sancionador. São Paulo: Malheiro, 2007.

³ MAURO, Paolo (1995). “Corruption and growth”. In: Quarterly Journal of Economics, v. 110, n. 3, Aug. 1995, p. 681-712.

http://www.direitocom.com/lei-anticorrupcao-comentada/a-introdução-4

REVISTA DIGITAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO FACULDADE DE DIREITO DE RIBEIRÃO PRETO UNIVERSIDADE DE SÃO PAULO - Seção: Artigos Científicos Comentários à Lei nº 12.846/2013 – Lei anticorrupcao

HAGE, Jorge. Lei Anticorrupcao vai mudar a atitude do empresariado brasileiro. Carta Capital. Disponível em:. Acesso em 19. Mar.2014.

JUSTEN FILHO, Marçal. A “Nova” Lei Anticorrupcao Brasileira (Lei Federal 12.846). Informativo Justen, Pereira, Oliveira e Talamini. Curitiba, n. 82, dezembo de 2013. Disponível em: < http://www.justen.com.br/informativo.php?∈formativo =82&artigo= 1110&l=pt >. Acesso em 27 março 2014.