[Modelo] Alegações Finais - Memoriais (tráfico de drogas - invasão de domicílio)

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA CRIMINAL DO FORO ________ DA COMARCA DE __________

Processo nº: ____________________

TÍCIO SILVA, já qualificado nos autos do processo em epígrafe, vem, com o devido respeito e acatamento, por intermédio de sua advogada que ao final subscreve, perante Vossa Excelência, com supedâneo no artigo 403, § 3º, do Código de Processo Penal, apresentar

ALEGAÇÕES FINAIS SOB A FORMA DE MEMORIAIS

pelas razões de fato e de direito a seguir aduzidas.

I- DOS FATOS

Consta da denúncia de fls. __ que, na data de __/__/___, por volta das 15h, na Rua _________________, o réu, juntamente com sua namorada, guardava em sua residência 560 tabletes e 310 porções de maconha, 1450 papelotes de cocaína e 350 frascos de lança perfume, conforme auto de apreensão de fls. ___ e laudo de fls. __.

Segundo os policiais militares, ante o recebimento de denúncia anônima acerca dos entorpecentes guardados no imóvel do réu, decidiram por averiguar a informação e, ao chegarem ao local dos fatos, verificaram que a casa estava trancada por um portão de aço.

Ainda, aduzem ambos os policiais que observaram, através da janela, uma caixa de papelão em cima do sofá com os referidos entorpecentes. Bateram à porta e o réu, ao perceber a presença dos policiais, logo após abrir a porta, empreendeu fuga para dentro do imóvel, todavia, logo foi detido.

Sendo este o caso, o réu foi denunciado por, em tese, praticar o delito disposto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, com incidência do artigo 61, inciso II, alínea j,do Código Penal.

II- DA PRELIMINAR DE NULIDADE

- Invasão de domicílio. Afronta ao artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal

Impraticável é a continuação do presente sem que seja suscitada a nulidade absoluta do feito, em virtude de violação grave à garantia constitucional insculpida no artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal, eis que tanto a prisão quanto a apreensão dos entorpecentes ocorreram em situação manifestamente arbitrária.

Consta nos depoimentos de fls.__, de ambos os policiais militares e condutores da ocorrência, que se dirigiram ao local após denúncia anônima de que ali havia um depósito de drogas. Aduzem, em síntese, que ao abrir a porta, o réu percebeu a presença dos dois policiais e, tão logo os visualizou, empreendeu fuga, rumo aos fundos da residência.

Indagados por esta Defesa, em audiência, ambos os policiais reiteram que o comparecimento se deu em virtude de denúncia anônima, bem como alegam a presença de uma caixa de papelão com drogas em seu interior, próximo a janela.

Ocorre, Excelência, data venia ao trabalho desempenhado pelos policiais, bem como aquele desempenhado pelo douto membro do Ministério Público, que insistiu na tentativa de enfatizar que a porta da residência foi aberta de forma voluntária, de outro lado, não se pode negar a flagrante inconstitucionalidade da ação perpetrada pelos agentes.

Destaquemos, pois, o que assevera o artigo 5º, inciso XI, da Carta Magna:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[...]

XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.

Verifica-se da leitura do dispositivo supra que, para que a entrada no domicílio do indivíduo seja constitucional, esta deve ocorrer após o CONSENTIMENTO do morador, ressalvadas as exceções.

No caso em apreço, a situação não era de flagrância, tampouco os policiais ostentavam mandado de prisão ou de busca e apreensão capazes de estear a entrada. De forma diametralmente oposta ao que dispõe o dispositivo constitucional, invadiram a casa do réu a partir de mera denúncia anônima.

Anote-se que ambos os policiais foram objetivos e categóricos ao mencionar que o réu, ao perceber a presença dos policiais, não obstante ter aberto a porta em um primeiro momento, logo em seguida empreendeu fuga.

Ora, levando-se em consideração que a palavra “consentimento” significa permissão, licença, autorização, concessão, não parece óbvio que, ao encostar a porta novamente e correr para dentro de seu imóvel a fim de furtar-se da abordagem, o réu de maneira alguma consentiu com a entrada? Não houve aquiescência para com a entrada dos policiais.

A entrada não franqueada pelo morador implica, sem sombra de dúvidas, em violação de domicílio. Trata-se, pois, de entrada forçada, abusiva e absolutamente incompatível com as garantias fundamentais constitucionalmente asseguradas.

Nossa jurisprudência é vasta no sentido de rechaçar este tipo de atuação policial.

A Corte Superior, por exemplo, tem decisões recentes que arregimentam o entendimento de que “a busca, sem mandado judicial, só seria justificada por uma fundada suspeita de prática de crime [...] pois ninguém pode ser investigado ou denunciado, processado e muito menos condenado, com base em provas ilícitas” ( HC 138.565, Rel. Min. Ricardo Lewandowski -18/04/2017).

É com base no entendimento supracitado que o a jurisprudência pátria vem se consolidando e se alinhando, uniformizando a matéria.

Outrossim, além de não se tratar de flagrante delito ou situação de desastre, tampouco de ação arrimada em determinação judicial, também é certo que a suposta denúncia anônima não constitui fundamento idôneo capaz de sustentar a ação policial.

Nesta esteira, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça decidiu, nos autos do HC 611.918/SP, que a mera denúncia anônima, desacompanhada de outros elementos preliminares indicativos de crime, não legitima o ingresso de policiais no domicílio sem autorização judicial.

A decisão proferida pelo ínclito Ministro Relator, Nefi Cordeiro, assim dispôs:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ILEGALIDADE. ILICITUDE DAS PROVAS. INVASÃO DE DOMICÍLIO. ATUAÇÃO COM BASE EM DENÚNCIA ANÔNIMA. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE INVESTIGAÇÕES PRÉVIAS E DE FUNDADAS RAZÕES. ILEGALIDADE. OCORRÊNCIA. ORDEM CONCEDIDA. 1. Esta Corte Superior entende serem exigíveis fundamentos razoáveis da existência de crime permanente para justificarem o ingresso desautorizado na residência do agente. Desse modo, a mera denúncia anônima, desacompanhada de outros elementos preliminares indicativos de crime, não legitima o ingresso de policiais no domicílio, sem autorização judicial. 2. A abordagem em face do réu, em local conhecido como ponto de tráfico, sendo encontrado com ele drogas, não autoriza o ingresso na residência, por não demonstrar os fundamentos razoáveis da existência de crime permanente dentro do domicílio. 3. Habeas corpus concedido para reconhecer a ilicitude da apreensão da droga, pela violação de domicílio, e, consequentemente, absolver o paciente RAFAEL AUGUSTO NUNES. ( HC 611.918/SP, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, SEXTA TURMA, julgado em 07/12/2020, DJe 10/12/2020).

A mesma Turma, nos autos do REsp 1.871.856, declarou ilícitas as provas obtidas por meio de violação de domicílio, acompanhando o voto do Ministro supramencionado, pois, conforme entendimento firmado, o fato de o acusado guardar em sua residência droga posteriormente apreendida não autoriza a conclusão da desnecessidade de mandado de busca e apreensão, de tal forma que a prova obtida com violação à norma constitucional se torna imprestável a legitimar os atos dela derivados.

A Quinta Turma do mesmo Superior Tribunal de Justiça também deu provimento a Recurso em Habeas Corpus para que fosse declarada a ilicitude das provas contra o réu derivadas de invasão de domicílio ( RHC 89.853).

Para os Ministros, denúncia anônima e fuga da policia, por si só, não configuram fundadas razões para a violação de domicílio na hipótese de flagrante em crimes de natureza permanente.

Conforme ressaltou o nobre Ministro Ribeiro Dantas, “não se está a exigir diligências profundas, mas sim breve averiguação, como, por exemplo, “campana” próxima à residência para verificar a movimentação na casa e outros elementos de informação que possam ratificar a notícia anônima”.

Os julgados recentes demonstram que sequer a abordagem feita no quintal da casa é suficiente para amparar a violação de domicílio, ainda que desta resulte o encontro de substâncias entorpecentes.

Tomemos por exemplo mais uma acertada decisão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça em caso que os policiais, ao se dirigirem a endereço conhecido como local de tráfico, avistaram dois indivíduos no quintal, de modo que, ao realizarem a abordagem, um dos agentes empreendeu fuga, sentido ao fundo da casa. Posteriormente, os policiais encontraram entorpecentes e um caderno com anotações do tráfico.

No caso demonstrado retro, restou estabelecido que, sem investigações prévias ou elementos concretos, a invasão é, de fato, ilícita, ainda que sejam encontrados entorpecentes no local.

A decisão tomada nos autos do HC 586.474 também ampara o aqui debatido, eis que a Corte é resoluta e estoica em estabelecer tal entendimento.

Recentemente, a Ministra Laurita Vaz ratificou voto dado anteriormente, no HC 598.051, a fim de adequar seu posicionamento às diretrizes e parâmetros atualmente estabelecidos para o ingresso de policiais em residência de suspeito.

No caso, a Ministra enfatizou:

"Assim, não sendo a ação policial precedida de autorização judicial, nem existindo a devida prova quanto ao consentimento para a entrada na residência onde foram encontrados os entorpecentes que figuram como"prova de materialidade"do delito imputado ao Acusado, é medida de rigor considerar ilícitos todos os elementos probantes carreadas aos autos em decorrência da citada ação policial e, por conseguinte, a absolvição do réu é medida que se impõe".

Se por um lado é certo que a palavra dos policiais possui fé pública, de outro vértice, contudo, é necessário que as versões apresentadas pelos agentes de segurança pública sejam acompanhadas do mínimo de comprovação inequívoca, mormente quando se trata de autorização para entrada em residência alheia, fora das hipóteses previstas no comando constitucional do artigo 5º, inciso XI, da Carta Maior.

O alegado supra encontra arrimo em recente decisão, nos autos do HC 616.584, no Superior Tribunal de Justiça, em que o já citado ilustre Ministro Ribeiro Dantas endossa:

"Em verdade, caberia aos agentes que atuam em nome do Estado demonstrar de modo inequívoco que o consentimento do morador foi livremente prestado ou que, na espécie, havia em curso uma clara situação de comercio espúrio de droga a autorizar o ingresso domiciliar, mesmo sem consentimento".

Isto é, a relevante dúvida sobre a existência ou ausência de anuência do morador suspeito de um crime para que policiais invadam sua residência sem mandado não pode, de forma alguma, ser dirimida em favor do Estado.

Trazendo tais parâmetros ao caso em tela, percebe-se que sequer existe dúvida acerca da ausência de consentimento do réu para a entrada dos policiais, posto que estes mesmos policiais confirmam em juízo que o réu, não obstante ter aberto a porta, logo em seguida empreendeu fuga para os fundos da casa, eis que notou tratar-se de presença policial.

A própria conduta do réu vai de encontro a qualquer mínimo indício de consentimento. O simples fato de abrir a porta não implica em autorizar, eis que, consoante os fatos, resta cristalino que a porta foi aberta tão somente para o réu visualizar quem ali estava.

Malgrado sua conduta, os policiais, ao arrepio da Lei Maior, penetraram em seu aposento e, desta ação equivocada e em descompasso com os parâmetros estabelecidos por nosso ordenamento jurídico pátrio, coligiram provas ilícitas que deram azo ao presente feito.

- Da prova ilícita

Como é cediço, o direito à prova não é absoluto, apresentando limitações, seja em relação ao objeto da prova, seja em relação ao meio de produção.

Nossa Carta Maior, em seu artigo 5º, inciso LVI, determina que são inadmissíveis as provas obtidas por meio ilícito no processo penal.

No mesmo sentido caminha o Codex Processual Penal, em seu artigo 157, que testifica a inadmissibilidade de tais provas, bem como a necessidade de seu desentranhamento do processo.

Para fins processuais penais, as provas ilícitas são aquelas obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.

Será ilícita, pois, quando obtida em decorrência de lesão a direito material ou, ainda, quando produzida ao arrepio dos princípios constitucionais.

No caso em apreço, a prova é absolutamente ilícita, eis que oriunda de invasão de domicílio, de tal modo que caminha de encontro aos preceitos constitucionais, ferindo garantias fundamentais.

A lesão repelida por nosso ordenamento jurídico pátrio torna a prova trazida aos autos indigna de estear uma condenação e deve, inquestionavelmente, gerar a absolvição do réu.

Volvemos, pois, a tudo quanto fora discutido no início, haja vista tal mácula incinerar qualquer possibilidade de continuidade do feito sem que se amargue uma injusta e inconstitucional condenação.

O acima explicitado encontra amparo em recente entendimento firmado pelo Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que arregimenta a lúcida posição de que a prova oriunda de invasão de domicílio por mera suspeita é nula.

A 13ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal supramencionado acolheu tese defensiva amparada nos mesmos argumentos em tela, bem como encontrou grande eco nas jurisprudências das Cortes Superiores.

No caso mencionado, foi reconhecida a ilicitude de provas obtidas após a invasão da residência do réu.

O Rel. do caso, Des. Augusto Siqueira, conclui que a prova era nula, e enfatizou:

"Nada além da mera suposição dos policiais militares, indicava a prática de infração, ao menos naquele momento. Frise-se: não havia notícia de tráfico no local, que não era conhecido como ponto de drogas, inexistia qualquer informação, ainda que anônima, de ilícito cometido pelo réu. O ingresso se deu no âmbito de mero patrulhamento, sem qualquer diligência ou investigação precedente a justificar, minimamente, a restrição ao direito fundamental da inviolabilidade do domicílio [...] Flagrante, em suma, a ilicitude da atuação policial. Invadiram residência, sem mandado de busca e apreensão ou outro indício veemente da prática de crime que justificasse a medida extrema." ( 1500329-36.2019.8.26.0530).

Estamos diante de uma das maiores expressões do direito à intimidade do indivíduo, qual seja, o seu lar, o seu espaço de preservação. A casa é o local em que devemos sentir a segurança e a garantia de que não sofreremos devassas indiscriminadas e autoritárias.

Os limites impostos por nossa Constituição Federal possuem o objetivo laudável de salvaguardar a honra e a dignidade humana, de tal modo que ingerências arbitrárias e abusivas na vida privada do cidadão devem receber a mais dura repreensão do Poder Judiciário.

Destarte, invasão de domicílio consubstanciada em elementos rasos de convicção deve ser rechaçada pelo nosso Direito Penal Constitucional.

Neste diapasão, tomemos por exemplo o acertado posicionamento do Ministro Rogerio Schietti Cruz, da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que assim dispõe:

13. Ante a ausência de normatização que oriente e regule o ingresso em domicílio alheio, nas hipóteses excepcionais previstas no Texto Maior, há de se aceitar com muita reserva a usual afirmação como ocorreu na espécie de que o morador anuiu livremente ao ingresso dos policiais para a busca domiciliar, máxime quando a diligência não é acompanhada de qualquer preocupação em documentar e tornar imune a dúvidas a voluntariedade do consentimento. 14. Em que pese eventual boa-fé dos policiais militares, não havia elementos objetivos, seguros e racionais, que justificassem a invasão de domicílio. Assim, como decorrência da Doutrina dos Frutos da Árvore Envenenada (ou venenosa, visto que decorre da fruits of the poisonous tree doctrine, de origem norte-americana), consagrada no art. 5º, LVI, da nossa Constituição da Republica, é nula a prova derivada de conduta ilícita no caso, a apreensão, após invasão desautorizada do domicílio do recorrido, de 18 pedras de crack, pois evidente o nexo causal entre uma e outra conduta, ou seja, entre a invasão de domicílio (permeada de ilicitude) e a apreensão de drogas. 15. Recurso especial não provido, para manter a absolvição do recorrido” (STJ - RECURSO ESPECIAL Nº 1.574.681 - RS (2015/0307602-3), RELATOR : MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ, 6ª Turma, j. em 20/04/2017).

Não é salutar admitir que condutas como as que aqui se discutem sejam perpetradas no bojo do processo criminal, sob pena de molestar-se, também, o princípio célebre e insigne do devido processo legal.

No caso em tela, a entrada não franqueada pelo morador, em virtude de denúncia anônima desprovida de qualquer diligência anterior e, sobretudo, destituída de legitimidade, exprime a face mais encoberta e nebulosa desse tipo de ação policial.

Sendo levado adiante, estará o réu, em que pese confesso, respondendo às duras penas de um processo que não o assistiu em suas garantias mínimas, imprescindíveis à efetivação daquilo que denominamos de dignidade da pessoa humana.

A matéria objeto da discussão ostenta condição tão sensível que, recentemente, foi motivo de estabelecimento de novas diretrizes, pelo Superior Tribunal de Justiça, quanto à atuação policial em tais casos.

A Sexta Turma decidiu que policiais que precisem entrar em uma residência para investigar a ocorrência de um crime e não tenham mandado judicial devem registrar a autorização do morador em áudio ou vídeo, como forma de não deixar dúvidas do consentimento dele.

No mérito do HC, o ínclito Rel. observou que esta situação está em total consonância com o que se entende por Estado Democrático de Direito, bem como com a própria noção de civilidade ( HC 598.051/SP 02/03/2021).

Com efeito, a alegação dos policiais de que visualizaram uma caixa de papelão que permitia visualizar seu conteúdo interno não guarda qualquer verossimilhança, seja pelas condições da situação, seja pela lógica dos fatos.

Parece óbvio que aquele que guarda quantidade de entorpecente consideravelmente alta jamais deixaria uma “caixa em cima do sofá, perto da janela”, a vista de toda e qualquer pessoa que ali passasse.

Resta claro que a alegada denúncia anônima foi suficiente para os policiais irem até a residência do réu e, certos do que encontrariam, realizaram a entrada forçada e arbitrária.

É por todo o exposto que o não reconhecimento de nulidade flagrante no feito implica no deslinde de um processo criminal fora dos padrões e ditames constitucionais.

A prova obtida de maneira ilícita, sendo a única amealhada aos autos como gênese do crime ao réu imputado, vicia todo o processo, de tal forma que a medida de Justiça é a absolvição.

III- DO MÉRITO E DO DIREITO

Não sendo o caso de Vossa Excelência entender pela absolvição, convém ressaltar a possibilidade de aplicação do redutor legal contido no § 4º, do artigo 33, da Lei de Drogas, eis que o réu faz jus à modalidade privilegiada.

Por certo, deve levar-se em consideração que a quantidade de droga apreendida não constitui fundamento idôneo para a negativa de sua aplicação, conforme jurisprudência pátria:

(...) A quantidade de entorpecente isoladamente não é suficiente para presumir a dedicação a atividades ligadas à traficância e, assim, negar o direito à minorante prevista no § 4ºº do art. 33 3 da Lei de Drogas s. ( RHC 148579/MS AGR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 19.03.2018).V - Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ; AgRg-AREsp 1.292.877; Proc. 2018/0114151-0; MS; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 16/08/2018; DJE 24/08/2018; Pág. 2279). [Grifos nossos].

Como é cediço, em sendo o caso de preenchimento dos requisitos necessários ao redutor legal, a subsunção à modalidade privilegiada se torna um direito subjetivo.

Ainda, quadra destacar que é devido o reconhecimento da incidência da atenuante de confissão, eis que o réu prontamente confessou estar guardando em depósito a droga. Confessa que optou pela prática delituosa diante do desemprego súbito que assolou sua família, eis que todos os membros foram demitidos de seus trabalhos em virtude da pandemia.

IV- DOS PEDIDOS

Por todo o exposto, requer seja reconhecida a nulidade da prova obtida por meio ilícito, em virtude de violação de domicílio, ferindo integralmente o comando constitucional, de tal forma que, por consequência, a absolvição do réu se impõe como medida da mais cristalina Justiça.

Na remota hipótese de não ser este o entendimento de Vossa Excelência, requer, subsidiariamente, seja reconhecida a modalidade privilegiada do tráfico, nos termos do que dispõe o § 4º, do artigo 33, da Lei de Drogas, bem como a fração de diminuição seja aplicada em seu patamar máximo.

Caso ainda não seja este o entendimento, requer seja a pena estabelecida em seu patamar mínimo legal, rechaçada a agravante do período de pandemia e reconhecida a atenuante de confissão espontânea, nos termos do artigo 65, inciso III, alínea d, do Estatuto Punitivo.

Neste esteira, requer seja fixado o regime inicial de cumprimento de pena em absoluta obediência ao que dispõe o artigo 33, § 2º, do Codex Penal.

Por último, para fins de eventual execução penal, bem como para fixação de regime, requer seja contabilizado o tempo em que o réu permaneceu segregado, a fim de que seja feita a detração penal, da data em que foi preso até a prolação de sentença.

Nestes termos,

Pede e aguarda deferimento.

São Paulo, ____ de _______ de 2021.

Mayara Baldo / Advogada - OAB/SP 435.832

*OBSERVAÇÃO: Caros colegas, não inseri neste modelo os pedidos acerca da não incidência da agravante do período de pandemia, pois separei um artigo especialmente para tratar este tema.