O Princípio da Bagatela na Fase de Inquérito Policial

Como já citado no presente trabalho, o Direito Penal, que era visto tempo atrás somente sob a ótica formal, englobando apenas o fato e a norma, passou a ser assimilado também pelo seu aspecto material, observando então a lesão ou o perigo de lesão ao bem jurídico.

Sendo assim, passou a ser exigida uma maior observância entre a conduta a ser punida e a drasticidade da intervenção estatal penal, em decorrencia do príncipio da intervenção mínima (BITENCOURT, 2012, p. 49).

Neste sentido, surgiu então o princípio da insignificância, possibilitando a afastação da tipicidade material no tocante a lesividade do ato praticado:

O Direito Penal só pode ir até o limite estritamente necessário para a proteção do bem jurídico, não devendo se preocupar com bagatelas. Nessa senda, o fato penalmente insignificante deve ser excluído da tipicidade penal, devendo o ilícito ser trabalhado por outros ramos do Direito. (TOLEDO, 1994, p. 134-135).

Os Tribunais Superiores seguiram este raciocínio:

HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. ALEGAÇÃO DE ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA. PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INVIABILIDADE. PACIENTE REINCIDENTE. PRECEDENTES. ORDEM DENEGADA. 1. A tipicidade penal não pode ser percebida como o exercício de mera adequação do fato concreto à norma abstrata. Além da correspondência formal, a configuração da tipicidade demandaria uma análise materialmente valorativa das circunstâncias do caso concreto, para verificar a ocorrência de alguma lesão grave, contundente e penalmente relevante do bem jurídico tutelado. 2. Reincidência do Paciente assentada nas instâncias antecedentes. O criminoso contumaz, mesmo que pratique crimes de pequena monta, não pode ser tratado pelo sistema penal como se tivesse praticado condutas irrelevantes, pois crimes considerados ínfimos, quando analisados isoladamente, mas relevantes quando em conjunto, seriam transformados pelo infrator em verdadeiro meio de vida. 3. O princípio da insignificância não pode ser acolhido para resguardar e legitimar constantes condutas desvirtuadas, mas para impedir que desvios de conduta ínfimos, isolados, sejam sancionados pelo direito penal, fazendo-se justiça no caso concreto. Comportamentos contrários à lei penal, mesmo que insignificantes, quando constantes, devido à sua reprovabilidade, perdem a característica da bagatela e devem se submeter ao direito penal. 4. Ordem denegada. (STF - HC: 119778 MG, Relator: Min. CÁRMEN LÚCIA, Data de Julgamento: 05/11/2013, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-229 DIVULG 20-11-2013 PUBLIC 21-11-2013).

E ainda:

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE AGENTES. BENS ALIMENTÍCIOS E DE HIGIENE PESSOAL AVALIADOS EM RS 120,00. RÉUS PRIMÁRIOS. BONS ANTECEDENTES. IRRELEVANTE PENAL. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. CAUSA SUPRALEGAL DE EXCLUSÃO DE TIPICIDADE MATERIAL. TRANCAMENTO DO INQUÉRITO POLICIAL. POSSIBILIDADE. I - O Direito Penal não deve ocupar-se de condutas cujo resultado não represente carga de reprovabilidade significativa, capaz de repercutir de forma sensível na esfera social e no direito individual da vítima. II - Para a aplicação do princípio da insignificância, faz-se necessário o atendimento de quatro requisitos, quais sejam: i) mínima ofensividade da conduta; ii) inexistência de periculosidade social da ação; iii) reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento; e iv) inexpressividade da lesão jurídica. Precedentes do Supremo Tribunal Federal e desta Corte. III - À toda evidência, foram furtados pelos Réus, primários e sem antecedentes penais desabonadores, bens alimentícios e de higiene pessoal, cujos valores somados não perfazem sequer 1/3 (um terço) do valor do salário mínimo à época dos fatos, fixado em R$ 678,00 (seiscentos e setenta e oito reais), revelando-se a causa supralegal de exclusão de tipicidade penal. IV - Recurso provido para determinar o trancamento do Inquérito Policial n. 0839024-10.2011.8.13.0024. (STJ - RHC: 42454 MG 2013/0375695-0, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 01/04/2014, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/04/2014).

Desse modo, entende-se que ainda que em um primeiro momento a conduta praticada esteja em conformidade com o tipo penal, não bastará somente isso para que seja considerado crime, deve ser observada de forma conjunta a lesão ou ameaça de lesão ao bem jurídico tutelado. Considerando então a tipicidade formal juntamente com a tipicidade material.

Fica evidente, que não é justificável e nem razoável a utilização do Direito Penal, em casos irrelevantes, em que esteja presente somente a tipicidade formal, situações em que não houver lesão ou ameaça de lesão ao bem jurídico. Então, não é viável para o Estado movimentar toda a máquina estatal para investir numa persecução penal irrelevante, levando em consideração o princípio da mínima intervenção estatal.

Na instauração de um procedimento policial então, deve-se seguir a mesma linha de raciocínio, pois, ainda que não iniciado o processo penal, a fase de inquérito policial por si só já traz ao investigado certo constrangimento, que só seria justificável e legal, se comprovado uma causa justa. Devendo observar, então, a materialidade da infração junto a formalidade, para que se inicie o inquérito policial, isso afim de evitar a movimentação desnecessária da maquina estatal, bem como o constrangimento ao investigado.

Nesse sentido:

A instauração de inquérito policial contra pessoa determinada traz consigo inegável constrangimento. Esse constrangimento, todavia, pode ser tido como legal, caso o fato sob investigação seja formal e materialmente típico, cuida-se de crime cuja punibilidade não seja extinta, havendo indícios de envolvimento dessa pessoa na prática delituosa. Em tais casos, deve a investigação prosseguir. Todavia, verificando-se que a instauração do inquérito policial é manifestamente abusiva, o constrangimento causado pelas investigações deve ser tido como ilegal, afigurando-se possível o trancamento do inquérito policial. (LIMA, 2013, p. 138).

Portanto, é incabível instauração de procedimento policial, em casos insignificantes, diante disso, logo se faz necessário a aplicação do princípio da insignificância pelo delegado de polícia, em casos materialmente atípicos, fundados somente na tipicidade formal.

Acerca desse assunto Tribunais Superiores tem decidido pelo trancamento de inquéritos policiais em que se observa a inexistência da tipicidade material:

CRIMINAL. HABEAS CORPUS. FURTO SIMPLES. CONE DE TRÂNSITO. ÍNFIMOVALOR DO BEM. ALEGAÇÃO DE QUE O FATO FOI UMA BRINCADEIRA. REEXAME DEPROVAS. TRANCAMENTO DE INQUÉRITO POLICIAL. INCONVENIÊNCIA DEMOVIMENTAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DAINSIGNIFICÂNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ORDEMCONCEDIDA. I. A afirmação contida na impetração de que a "conduta não passou de uma brincadeira", não pode aqui ser analisada, porquanto implicaria em reexame de provas. II. A verificação da lesividade mínima da conduta, apta a torná-la atípica, deve levar em consideração a importância do objeto material subtraído, a condição econômica do sujeito passivo, assim como as circunstâncias e o resultado do crime, a fim de se determinar, subjetivamente, se houve ou não relevante lesão ao bem jurídico tutelado. III. Hipótese na qual a impetração sustenta que a conduta dos pacientes não se subsumi ao tipo do art. 155 do Estatuto Repressor, em face do pequeno valor econômico da mercadoria subtraída e logo após recuperada pela Polícia Militar Estadual. IV. O bem subtraído - um cone de trânsito - possui importância reduzida, devendo ser ressaltada a condição econômica do sujeito passivo, pessoa jurídica, que recuperou o bem furtado, inexistindo, portanto, repercussão social ou econômica, atraindo a incidência do princípio da insignificância. V. Não obstante o valor da res furtiva não ser parâmetro único à aplicação do princípio da insignificância, as circunstâncias e o resultado do crime em questão demonstram a ausência de relevância penal da conduta, razão pela qual deve se considerar a hipótese de delito de bagatela. VI. Deve ser aplicado o princípio da insignificância à hipótese, sendo que, mesmo que a ação penal já esteja em andamento, esta deve ser trancada, caso contrário, encerre-se o inquérito policial. VII. Ordem concedida, nos termos do voto do Relator. (STJ - HC: 218234 SP 2011/0216878-6, Relator: Ministro GILSON DIPP, Data de Julgamento: 13/03/2012, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJ e 20/03/2012)

Ante isso, a doutrina contemporânea prevê ao Delegado de Polícia, a aplicação da insignificância: O princípio da insignificância afasta a tipicidade do fato. Logo, se o fato é atípico para a autoridade judiciária, também apresenta igual natureza para a autoridade policial (MASSON, 2013, p. 16).

Conclui-se então, que nada mais justo que a aplicação do princípio da insignificância estenda-se também ao Delegado de Polícia, pois este é quem dará inicio ao processo penal, e é nessa fase que se da inicio a movimentação da maquina estatal.

Neste sentido, fica subentendido, que o Delegado de Polícia não só pode, como também deve aplicar o princípio da bagatela, pois, a instauração indistinta de inquéritos policiais implica diretamente em um prejuízo financeiro ao Estado, atingindo de forma significativa toda a sociedade.

3.2. Da prisão em flagrante.

O sistema penal brasileiro se depara se depara corriqueiramente, com uma realidade denominada “flagrante de bagatela”. Trata-se de flagrantes aplicados a fatos insignificantes, onde a conduta do agente é incapaz de ferir se quer o bem jurídico tutelado, afastando assim a materialidade do crime.

Sabe-se que somente a tipicidade formal da conduta não é o suficiente para a caracterização do crime, deve haver também a tipicidade material. Logo, se não existe crime, pela falta de tipicidade material, não há que se falar em prisão em flagrante delito. Logo ninguém pode ser preso sem que haja um injusto penal. Nestes casos, como já explanado no tópico anterior o Delegado de Polícia não só pode aplicar o princípio da insignificância, como deve.

Acerca desse assunto, dispõe:

Verificada a improcedência das informações (artigo 5º, parágrafo 3º, do CPP) por força do princípio da insignificância, a autoridade policial não estará obrigada a lavrar o flagrante ou baixar portaria instaurando o inquérito policial. Possui nesse momento autoridade para fazer o primeiro juízo de tipicidade. (NICOLLIT, 2012, p. 86).

Portanto, já no primeiro momento, caberá ao delegado de policia ajuizar acerca da tipicidade. Portanto ficando comprovado a falta da tipicidade material, inexistirá crime e assim não há possibilidade de prisão em “flagrante delito”. Conforme jurisprudências abaixo:

HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO PREVISTO NO ORDENAMENTO JURÍDICO. 1. NÃO CABIMENTO. MODIFICAÇÃO DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL. RESTRIÇÃO DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. EXAME QUE VISA PRIVILEGIAR A AMPLA DEFESA E O DEVIDO PROCESSO LEGAL. 2. LAVAGEM DE DINHEIRO. INQUÉRITO POLICIAL INSTAURADO COM BASE EM DELAÇÃO ANÔNIMA. HIPÓTESE EXCEPCIONAL EM QUE NÃO HOUVE CONSTRANGIMENTO ILEGAL OCASIONADO AO PACIENTE. PROCEDIMENTO QUE SE LIMITOU A DETERMINAR A REALIZAÇÃO DE DILIGÊNCIAS INVESTIGATÓRIAS. INEXISTÊNCIA DE DECRETAÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES E DE INDICIAMENTO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. ILEGALIDADE MANIFESTA NÃO CONSTATADA. 3. ATIPICIDADE DA CONDUTA E CARÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA A DEFLAGRAÇÃO DO INQUÉRITO POLICIAL. TESES NÃO ANALISADAS PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 4. ORDEM NÃO CONHECIDA. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, buscando a racionalidade do ordenamento jurídico e a funcionalidade do sistema recursal, vinha se firmando, mais recentemente, no sentido de ser imperiosa a restrição do cabimento do remédio constitucional às hipóteses previstas na Constituição Federal e no Código de Processo Penal. Nessa linha de evolução hermenêutica, o Supremo Tribunal Federal passou a não mais admitir habeas corpus que tenha por objetivo substituir o recurso ordinariamente cabível para a espécie. Precedentes. Contudo, devem ser analisadas as questões suscitadas na inicial no intuito de verificar a existência de constrangimento ilegal - evidente a ser sanado mediante a concessão de habeas corpus de ofício -, evitando-se prejuízos à ampla defesa e ao devido processo legal. 2. É pacífica a jurisprudência desta Corte no sentido de que a denúncia anônima apenas pode acarretar a instauração de inquérito policial quando corroborada por elementos colhidos em investigações preliminares. 3. Todavia, na hipótese específica dos autos, a instauração do Inquérito Policial n. 09/2009 não ocasionou nenhum constrangimento ilegal ao paciente na medida em que somente culminou na ordem de serviço para a realização de diligências investigatórias, as quais poderiam ter sido perfeitamente requeridas por via de VPI (Verificação de procedência de informação), como cotidianamente ocorre no meio policial. Desse modo, constatado que o inquérito policial deflagrado a partir da delação apócrifa se limitou a ordenar a realização de diligências que poderiam ser - e possivelmente seriam - livremente determinadas sem a formalização da investigação; que o inquérito em comento não culminou em nenhuma medida cautelar em desfavor do paciente - tais como, prisão cautelar, busca e apreensão e interceptação telefônica - e que nem sequer houve indiciamento, afigura-se excesso de formalismo proclamar, no caso, a ilegalidade da deflagração do Inquérito Policial n. 09/2009. 4. Ademais, o princípio do prejuízo deve aqui ser aplicado em toda a sua amplitude. Se as formas processuais constituem apenas instrumentos para a correta aplicação do Direito, a desobediência às formalidades estabelecidas pelo legislador somente impregnará o ato quando a finalidade buscada pela norma for comprometida pelo vício. É dizer, apenas a atipicidade relevante, capaz de produzir dano evidente ao direito da parte, autoriza o reconhecimento da invalidade. Logo, embora deva se exigir da autoridade policial uma atuação ponderada e prudente em casos em que a notícia do suposto crime se deu de forma anônima, coibindo-se, assim, que os constrangimentos inerentes a uma formal investigação criminal sejam impingidos aos acusados sem nenhuma análise acerca da verossimilhança das condutas delatadas, o fato é que, na espécie, a instauração do Inquérito Policial n. 09/2009 para a simples deflagração das diligências, sem a adoção de medidas assecuratórias invasivas e sem a determinação de indiciamento, não se diferenciou em nada do procedimento de verificação preliminar de informação que comumente precede a instauração do inquérito policial. 5. É vedado a esta Corte examinar alegações não enfrentadas pelo Tribunal a quo, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância. Precedentes. 6. Habeas corpus não conhecido. (STJ - HC: 199086 SP 2011/0045976-1, Relator: Ministro JORGE MUSSI, Data de Julgamento: 06/05/2014, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/05/2014)

Entendimento contraditório ao acima exposto representa uma invalidação da atividade conferida pela Constituição Federal à policia judiciária em seu artigo 144 e também ao disposto no artigo 4 do Código de Processo Penal.

Ainda nesse liame, o jurista Hélio Bastos Tornaghi, nos traz as 4 principais situações que implicará no indeferimento da instauração do inquérito policial, são elas:

1º. Quando o fato narrado não for típico; 2º. Quando, manifestamente, já estiver extinta a punibilidade; 3º. Quando a autoridade não for competente; e 4º. Quando a petição não ministrar nenhum elemento; (TORNAGHI, 1977, p. 261).

Entretanto, vale ressaltar que ainda que o Delegado de Polícia entenda a atipicidade material do fato, afirmando que não houve prejuízo ao bem jurídico tutelado, isso não irá excluir a possibilidade de que o titular do direito de ação, faça representação acusatória em juízo do fato ocorrido.

Caberá recurso ao Chefe de Policia, autoridade hierarquicamente superior da policia dos Estados (Superintendente ou Chefe de Polícia, na Polícia Civil) ou União (Superintendente, na Polícia Federal). É o que reza o art. 5º, § 2 do Código de Processo Penal.

Portanto, fica evidente que é da autoridade policial o “primeiro juízo acerca do fato”, que decidirá pela lavratura ou não do auto de prisão em flagrante, assim como a custodia ou não do conduzido. Assim, o Delegado de Policia terá não um poder de decisão, mas uma responsabilidade em analisar o caso concreto e ponderar acerca da do fato concreto, afastando então a possibilidade de prisão em flagrante ou custodia caso verificado a inexistência de crime.

3.3 Análises à jurisprudências acerca do princípio da insignificância

Com o passar do tempo, o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça, foram instigados a se manifestarem no tocante ao princípio da insignificância e sua aplicação aos tipos penais, sendo certo ser aplicável a quase todas as espécies de delito, e não somente aos patrimonias, desde que não eivado de violência ou grave ameaça. Vale ressaltar que quanto aos delitos supraindividuais ainda existe certa resistência.

O princípio da insignificância não possui previsão legal no direito brasileiro, trata-se na verdade, de uma criação doutrinária e jurisprudencial. Sua natureza jurídica é de uma causa supralegal de exclusão da tipicidade material. De acordo com o Ministro Gilmar Mendes é um postulado hermenêutico voltado à descriminalização de condutas formalmente típicas.

Já para o Ministro Celso de Melo:

O princípio da insignificância – que deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal – tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu caráter material.

Conforme já explanado no presente trabalho, o Supremo Tribunal Federal, traz as hipoteses de aplicação do princípio da insignificância estão elas designadas na jurisprudência a seguir:

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. 1. O entendimento do STF é firme no sentido de que o princípio da insignificância incide quando presentes, cumulativamente, as seguintes condições objetivas: (i) mínima ofensividade da conduta do agente, (ii) nenhuma periculosidade social da ação; (iii) grau reduzido de reprovabilidade do comportamento; (iv) inexpressividade da lesão jurídica provocada, ressaltando, ainda, que a contumácia na prática delitiva impede, em regra, a aplicação do princípio. Hipótese de paciente condenado pelo crime de furto qualificado pelo abuso de confiança, não estando configurados, concretamente, os requisitos necessários ao reconhecimento da irrelevância material da conduta. 2. Agravo regimental desprovido. (STF - AgR HC: 175945 PR - PARANÁ 0029602-83.2019.1.00.0000, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 27/04/2020, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-119 14-05-2020).

No entanto, é importante ressaltar que o fato de o objeto ter valor reduzido não é o bastante para que enseja o princípio da insignificância. Além desses o STF e o STJ tem exigido também requisitos de ordem objetiva para a aplicação do princípio, conforme entendimento da Ministra Laurita Vaz no HC abaixo:

HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. FURTO DE PULSOS TELEFÔNICOS. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. POSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA. 1. O pequeno valor da res furtiva não se traduz, automaticamente, na aplicação do princípio da insignificância. Há que se conjugar a importância do objeto material para a vítima, levando-se em consideração a sua condição econômica, o valor sentimental do bem, como também as circunstâncias e o resultado do crime, tudo de modo a determinar, subjetivamente, se houve relevante lesão. Precedente desta Corte. 2. Consoante se constata dos termos da peça acusatória, a paciente foi flagrada fazendo uma única ligação clandestina em telefone público. Assim, o valor da res furtiva pode ser considerado ínfimo, a ponto de justificar a aplicação do Princípio da Insignificância ou da Bagatela, ante a falta de justa causa para a ação penal. 3. Não há notícia de reiteração ou habitualidade no cometimento da mesma conduta criminosa, sendo que a existência de outro processo em andamento não serve como fundamento para a inaplicabilidade do princípio da insignificância, em respeito aos princípios do estado democrático de direito, notadamente ao da presunção da inocência. 4. Ordem concedida, para trancar a ação penal instaurada contra a paciente. (STJ - HC: 60949 PE 2006/0127321-1, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 20/11/2007, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJ 17/12/2007 p. 235).

Fica evidente, que o princípio da insignificância trata-se então de um mecanismo que enseja na exclusão da tipicidade material. Por sua vez, a tipicidade material pode ser conceituada como lesão ou o perigo de lesão ao bem jurídico em razão da conduta praticada pelo agente.

Vale ressaltar que quanto a esse prejuízo ao bem jurídico, um patrimônio por exemplo, não há valor máximo que limita a aplicação do princípio da bagatela. A ponderação acerca da aplicação ou não deverá ser efetuada levando em consideração o fato concreto, observando o contexto do acontecimento, a importância do objeto, as condições econômicas da vitima, e também as características pessoais do individuo.

Quanto as condições econômicas da vítima, essas podem incidir diretamente na aplicação ou não do princípio da insignificância, exemplo disso é o caso concreto mencionado abaixo:

RECURSO ESPECIAL. SUBTRAÇÃO DO DINHEIRO DE VÍTIMA IDOSA, COMETIDO COM USO DE CONTATO FÍSICO. CONDENAÇÃO PELO CRIME DE FURTO TENTADO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. CONDUTA RELEVANTE. REPERCUSSÃO SOCIAL. 1. O pequeno valor da res furtiva não se traduz, automaticamente, na aplicação do princípio da insignificância. Além do valor monetário, deve-se conjugar as circunstâncias e o resultado do crime, tudo de modo a determinar se houve relevante lesão jurídica. Precedentes do STF. 2. Tendo o fato criminoso ocorrido contra vítima analfabeta e de 68 anos de idade, que teve seu dinheiro sacado do bolso de sua calça, em via pública, em plena luz do dia, é inviável a afirmação do desinteresse estatal à sua repressão. Precedentes. 3. O princípio da bagatela, ou do desinteresse penal, consectário do corolário da intervenção mínima, deve se aplicado com parcimônia, restringindo-se apenas às condutas sem tipicidade penal, desinteressantes ao ordenamento positivo, o que não é o caso dos autos. 4. Recurso provido. (STJ - REsp: 835553 RS 2006/0079957-5, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 20/03/2007, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJ 14/05/2007 p. 386).

A análise quanto a extensão do dano causado pelo agente também tem sido utilizada para ponderar acerca da possibilidade de aplicação do princípio. No caso concreto a seguir, o agente furtou uma bicicleta, que apesar do valor ínfimo, a vítima era pessoa humilde, e utilizava do bem como meio de transporte para ir para o trabalho, neste caso, o Supremo Tribunal Federal não reconheceu a aplicação do princípio da insignificância, já que a conduta causou dano significativo a vitima, que ficou sem seu meio de transporte:

HABEAS CORPUS Nº 400.597 - SP (2017/0118365-0) RELATORA : MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO ADVOGADO : AMANDA RUIZ BABADOPULOS IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO PACIENTE : CARLOS PEDRO DA SILVA DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de CARLOS PEDRO DA SILVA, apontando-se como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação n.º 0027004-71.2014.8.26.0050). Consta dos autos que o paciente foi absolvido sumariamente da imputação do crime previsto no art. 155, caput, c.c. art. 14, II, ambos do Código Penal, em processo no qual foi acusado de subtrair 9 (nove) peças de picanha, avaliadas em R$ 519,17. Inconformado, o Ministério Público Estadual interpôs apelação ao Tribunal a quo, que proveu o recurso, e determinou o prosseguimento da ação penal, em acórdão cujo voto condutor está assim firmado (fls. 20/23): Sob outro aspecto, penso ser incabível, no presente caso, a aplicação do princípio da insignificância, uma vez que não se verifica a presença dos seus requisitos, notadamente pelo valor das coisas efetivamente visadas pelo acusado, conforme auto de exibição, apreensão e entrega (fls. 11 destes autos). No documento constam 08 (oito) peças de picanha, pesando 9,288 Kg, avaliadas em R$ 519,17 (quinhentos e dezenove reais e dezessete centavos); cifra equivalente a mais de 70% (setenta por cento) do salário-mínimo à época dos fatos (R$ 724,00 - a partir de 1o de janeiro de 2014 - Decreto nº 8.166 de 23/12/2013). Assim, entendo que a ofensa ao patrimônio da vítima não foi irrelevante, não se olvidando de que grande parte da população brasileira sobrevive com o salário-mínimo nacional. Ademais, de somenos importância o fato de que o crime não tenha chegado a se consumar ou que as peças de carne tenham sido restituídas ao mercado, ao menos nesta análise perfunctória do limiar da ação penal. Assim, o furto de bagatela constitui crime, atuando o pequeno valor do objeto material somente na fixação da pena. Nesse teor é a jurisprudência dominante (cf., p. ex., STF, 1a T., HC 96.003/MS, rei. Min. Ricardo Lewandowski, DJe - 121, de 01/07/09; RSTJ, 53/345, 165/502 e 172/535; RT, 422/97, 425/362, 602/342, 703/351, 723/674, 738/645, 743/673, 746/622, 756/615, 768/597, 782/603, 815/591, 823/621 e 836/593; RJDTACrimSP, 4/99, 5/195, 9/101, 24/162, 27/66-131, 33/458, 45/165 e 57/67; JTACrimSP, 85/49, 86/394, 93/374 e 96/238). Cumpre pontuar que o Excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento do leading case sobre o tema, procurou definir as matizes para aplicação do princípio em foco, já que inexistente previsão legal. De acordo com a orientação firmada pela Corte Suprema, além do valor do bem subtraído, mostra-se igualmente indispensável a análise acerca da periculosidade social da ação e de seu agente, além do grau de reprovabilidade do comportamento ilícito (STF, Segunda Turma, HC 84412/SP, Relator Ministro CELSO DE MELLO, DJ 19.11.2004). Vale dizer, a inexpressividade econômica da lesão ao bem jurídico não pode, por si só, ser invocada para a aplicação indiscriminada do princípio, como verdadeiro beneplácito aos ladravazes que, diante de tamanha impunidade, sentir-se-iam ainda mais motivados á prática reiterada de crimes. Neste particular, como bem ponderou a Douta Procuradoria-Geral de Justiça, "... Ademais, decisões como a aqui atacada somente incentivam o aumento da criminalidade, pois dão à sociedade a impressão de que condutas socialmente nocivas, como a praticada pelo recorrido, são 'normais e aceitáveis'- quando na verdade não o são" (fls. 87). Sobre tal aspecto, observa-se que o acusado tem séria inclinação à prática de crimes contra o patrimônio, notadamente contra supermercados (ver F.A. às fls. 60/61 - tendo como vítimas Supermercado Mambo, Mercado Saint Marche e Carrefour). (...) Relevante observar também que, após ter sido agraciado com a liberdade provisória neste processo em 28/03/2014, voltou a delinquir, praticando novo furto contra o Carrefour em 07/04/2014, algo indicativo da reprovabilidade de seu comportamento. De outra banda, não há falar em exclusão da tipicidade com base na aplicação do princípio da insignificância, isso porque "A ausência ou pouquidade do valor econômico será circunstância condizente à graduação da pena, como se vê do § 2o do artigo em estudo, onde se atende ao valor econômico insignificante. Mas na definição do crime, na cabeça do artigo, não se vê qualquer expressão que nos indique só ser objeto do delito a coisa que tem valor pecuniário. Isso, aliás, é de nossa tradição jurídica" (EDGARD MAGALHÃES NORONHA, Direito Penal, 26a ed., Saraiva, 1994, vol. II, nº 442, pág. 219). Dito de outra forma, "Somente não se podem considerar objeto de furto as coisas de valor juridicamente irrelevante (ex.: um alfinete, um palito, uma flor vulgar)" (cf. NELSON HUNGRIA, Comentários ao Penal Código Penal, 3a ed., Forense, 1967, vol. VII, nº 4, pág. 23). Pelo exposto, por meu voto, DOU PROVIMENTO AO RECURSO da Justiça Pública para o fim de, afastada a absolvição sumária, determinar o prosseguimento da ação penal nº 0027004-71.2014.8.26.0050 - Controle nº 575/2014, da 19a Vara Criminal da Capital, proposta em desfavor de CARLOS PEDRO DA SILVA, em seus trâmites normais. Daí o presente mandamus, no qual a impetrante sustenta a tese da lesividade e ofensividade no tocante à conduta do paciente. Destaca que a conduta não se reveste de relevância penal, razão por que possível a aplicação do princípio da insignificância, na linha dos vetores elencados pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC 84.412. Aduz, ainda, que a conduta se mostrou impossível, na medida em que o paciente foi seguido e vigiado pelos funcionários do estabelecimento. Requer, liminarmente, seja sobrestada a ação penal e, no mérito, o trancamento da ação penal por ausência de justa causa. É o relatório. Decido. Não há dúvidas de que o deferimento de liminar em sede de habeas corpus é providência excepcional, cabível apenas em casos de patente ilegalidade. De uma análise dos autos, ao menos em um juízo de cognição sumária, não se vislumbra manifesto constrangimento ilegal a que esteja submetido o paciente, uma vez que a questão suscitada no presente writ, referente à aplicação do princípio da insignificância, imbrica-se com o próprio mérito da impetração, cuja resolução demanda análise pormenorizada dos autos e julgamento pelo Colegiado da Sexta Turma, juiz natural da causa. Nesse sentido: AGRAVO INTERNO NO HABEAS CORPUS. DECISÃO QUE INDEFERE A LIMINAR. RECURSO INCABÍVEL. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. AGRAVO NÃO CONHECIDO. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de não ser cabível a interposição de agravo regimental contra decisão de relator que motivadamente defere ou indefere liminar em habeas corpus. 2. Não se verifica na decisão agravada manifesta ilegalidade a justificar o deferimento da tutela de urgência, tendo em vista que a análise do alegado constrangimento ilegal confunde-se com o próprio mérito da impetração e implica análise pormenorizada dos autos, devendo ser reservada à apreciação perante o colegiado, após manifestação do Ministério Público Federal. 3. Agravo interno não conhecido. (AgInt no HC 351.319/SE, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 08/11/2016, DJe 14/11/2016) Ante o exposto, indefiro a liminar. Estando os autos instruídos com as peças necessárias à compreensão da controvérsia, dê-se vista ao Ministério Público Federal para parecer. Publique-se. Intime-se. Brasília, 25 de maio de 2017. MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA Relatora. (STJ - HC: 400597 SP 2017/0118365-0, Relator: Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Data de Publicação: DJ 29/05/2017).

Outro fator que incide na aplicação do princípio é o valor sentimental do bem, pois ainda que o bem não agregue um valor econômico significativo, se existir um valor sentimental, será excluída a possibilidade de aplicação do princípio da bagatela. Como exemplo o STF afastou a aplicação do princípio em um caso concreto em que o autor furtou um disco de ouro de artista brasileira, que além de ter valor sentimental inestimável é ainda coisa infungível:

EMENTA Habeas corpus. Furto de quadro denominado "disco de ouro". Premiação conferida àqueles artistas que tenham alcançado a marca de mais de cem mil discos vendidos no País. Valor sentimental inestimável. Alegada incidência do postulado da insignificância penal. Inaplicabilidade. Bem restituído à vítima. Irrelevância. Circunstâncias alheias à vontade do agente. Paciente reincidente específico em delitos contra o patrimônio, conforme certidão de antecedentes criminais. Precedentes. Ordem denegada. 1. As circunstâncias peculiares do caso concreto inviabilizam a aplicação do postulado da insignificância à espécie. Paciente que invadiu a residência de músico, donde subtraiu um quadro denominado "disco de ouro", premiação a ele conferida por ter alcançado a marca de mais de cem mil discos vendidos no País. 2. Embora a res subtraída não tenha sido avaliada, essa é dotada de valor sentimental inestimável para a vítima. Não se pode, tão somente, avaliar a tipicidade da conduta praticada em vista do seu valor econômico, especialmente porque, no caso, o prejuízo suportado pela vítima, obviamente, é superior a qualquer quantia pecuniária. 3. Revela-se irrelevante para o caso o argumento da defesa de que o bem teria sido restituído à vitima, pois ocorreu em circunstâncias alheias à vontade do paciente. Segundo o inquérito policial o paciente foi abordado por policiais militares em via pública na posse do objeto furtado, o que ensejou a sua apreensão e, consequentemente, a sua restituição. 4. Impossibilidade de acatar a tese de irrelevância material da conduta praticada pelo paciente, especialmente porque a folha de antecedentes criminais que instrui a impetração demonstra a presença de outros delitos contra o patrimônio por ele praticados. Com efeito, esses aspectos dão claras demonstrações de ser ele um infrator contumaz e com personalidade voltada à prática delitiva. 5. Conforme a jurisprudência desta Corte, o reconhecimento da insignificância material da conduta increpada ao paciente serviria muito mais como um deletério incentivo ao cometimento de novos delitos do que propriamente uma injustificada mobilização do Poder Judiciário (HC nº 96.202/RS, DJe de 28/5/10). 6. Ordem denegada. (STF - HC: 107615 MG, Relator: Min. DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 06/09/2011, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-192 DIVULG 05-10-2011 PUBLIC 06-10-2011).

Outro ponto desfavorável à aplicação do princípio é a reincidência, trata-se ainda de um tema polêmico na jurisprudência do STF e do STJ. Em tese é possível a aplicação do princípio para réus reincidentes ou que respondam inquéritos ou ações penais, porém existe muitas jurisprudências que afastam a possibilidade de aplicação rem casos reincidentes ou em casos em que a vida pregressa do agente seja delituosa. Em casos similares os Tribunais Superiores entendem que aplicar o princípio seria de certa forma, um incentivo ao cometimento de novos delitos. Como no caso concreto:

HABEAS CORPUS. TENTATIVA DE FURTO QUALIFICADO. RES FURTIVA: 6QUILOGRAMAS DE CARNE AVALIADOS EM R$ 51,00. REITERAÇÃO DA PRÁTICACRIMINOSA. INADMISSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DAINSIGNIFICÂNCIA. ALTO GRAU DE REPROVABILIDADE DA CONDUTA.PERICULOSIDADE SOCIAL. PARECER DO MPF PELA CONCESSÃO DO WRIT. ORDEMDENEGADA, TODAVIA. 1. O princípio da insignificância, que está diretamente ligado aos postulados da fragmentariedade e intervenção mínima do Estado em matéria penal, tem sido acolhido pelo magistério doutrinário e jurisprudencial tanto desta Corte, quanto do colendo Supremo Tribunal Federal, como causa supralegal de exclusão de tipicidade. Vale dizer, uma conduta que se subsuma perfeitamente ao modelo abstrato previsto na legislação penal pode vir a ser considerada atípica por força deste postulado. 2. Verificada a excludente de aplicação da pena, por motivo de política criminal, é imprescindível que a sua aplicação se dê deforma prudente e criteriosa, razão pela qual é necessária a presença de certos elementos, tais como (a) a mínima ofensividade da condutado agente; (b) a ausência total de periculosidade social da ação;(c) o ínfimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica ocasionada, consoante já assentado pelo colendo Pretório Excelso (HC 84.412/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJU 19.04.2004). 3. No caso concreto, a aplicação do postulado benéfico é de todo inadmissível, tendo em vista a periculosidade social da ação e o alto grau de reprovabilidade da conduta do paciente, praticada em concurso de pessoas, não sendo inexpressivo o prejuízo a ser suportado pela vítima, pequeno comerciante; ademais, o paciente possui antecedentes criminais, fazendo do crime um verdadeiro modo de vida. 4. Ordem denegada. (STJ - HC: 196132 MG 2011/0021497-2, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 10/05/2011, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/08/2011).

E por fim vale ressalvar os crimes contra a administração pública, os quis não é passível de aplicação do princípio da insignificância, pois independente do valor, já que o bem jurídico tutelado é a administração pública, dispõe o STJ a respeito:

HABEAS CORPUS. PECULATO. BENS AVALIADOS EM R$ 50.00. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. BEM JURÍDICO TUTELADO: ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRECEDENTES DA 3A. SEÇÃO DO STJ. PARECER DO MPF PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM. ORDEM DENEGADA. 1. A 3a. Seção desta Corte possui jurisprudência pacífica sobre a inaplicabilidade do princípio da insignificância nos crimes contra a Administração Pública, pois não se busca resguardar apenas o aspecto patrimonial, mas principalmente a moral administrativa. 2. Ordem denegada, em consonância com o parecer ministerial. (STJ - HC: 115562 SC 2008/0202786-2, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 20/05/2010, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/06/2010).

Após apreciar as jurisprudências apresentadas, conclui-se então, que o princípio da insignificância é uma importante ferramenta, que permite os operadores do direito, utilizar-se, do bom senso quando crimes de menor potencial ofensivo são cometidos, afastando a punibilidade em casos que o bem jurídico não seja prejudicado. Mas claro, essa aplicação deverá ser realizada mediante as delimitações doutrinárias e jurisprudências.