Provas no Processo Penal

Robson Lucas Cardoso

1. Resumo.

O presente artigo visa demonstrar o conceito e desmiuçar a aplicação da prova ilícita, e posteriormente o que ocorre no processo quando ela é juntada. Menciona-se conceitos de teorias e métodos que admite a prova ilícita e sua derivação, trazendo exemplos para não pairar dúvidas ao caso concreto, inclusive julgamentos ocorridos nos Estados Unidos da América.

2. Introdução.

Primeiramente, se faz necessário conceituar o instituto conhecido como prova. Pois bem, a prova está diretamente ligada na busca do convencimento do Juiz, fazendo a reconstrução fática criminosa acerca dos seus acontecimentos e seus resultantes efeitos. Existem diversos modos de produzir provas, como o testemunho, a perícia, documentos e etc.

Nas palavras de Tourinho Filho prova é:

[…] antes de mais nada, estabelecer a existência da verdade; as provas são meios pelos quais se procura estabelece-la. É demonstrar a veracidade do que se afirma, do que se alega. Entendem-se, também, por prova, de ordinário, os elementos produzidos pelas partes ou pelo próprio Juiz visando a estabelecer, dentro do processo, a existência de certos fatos. É o instrumento de verificação do thema probandum.1

Constitui uma suma importância processual tendo em vista que a prova, em qualquer de suas modalidades, o Juiz utilizará para motivar suas decisões (art. 93, inciso IX, da Constituição Federal) quanto ao processo, a responsabilidade penal e na fixação da pena ou medida de segurança.

Para Nucci, possui três sentidos para a prova:

[…] a) ato de provar: é o processo pelo qual se verifica a exatidão ou a verdade do fato alegado pela parte no processo (ex.: fase probatória); b) meio: trata-se do instruimento pelo qual se demonstra a verdade de algo (ex.: prova testemunha); c) resultado da ação de provar: é o produto extraído da análise dos instrumentos de prova oferecidos, demonstrando a verdade de um fato.2

As provas podem ser produzidas pelo magistrado de ofício, pelas partes ou por terceiro. Este último se enquadra na categoria de peritos ou qualquer outro terceiro estranho ao processo que adentra para fins da busca da verdade real.

Vislumbra-se que a prova é necessária que se produza de forma correta e não defesa em lei, para evitar a nulidade dela e desentranhada do procedimento. O Juiz que utiliza a prova ilícita para fundamentar sua decisão acerca dos fatos, e o pior se para condenar o réu, não gerará efeitos, pois esta decisão está ceivada de nulidade.

Ocorre que existem algumas exceções à nulidade das provas ilícitas, como: exceção da boa fé, Teoria da Exceção de Erro inócuo, princípio da proporcionalidade, prova ilícita Pro Reo e Pain view doctrine (teoria da visão ampla). E por outro lado, exceções as derivações da prova ilícita: Teoria da Fonte Independente, Teoria da descoberta inevitável e nexo causal atenuado

Vale acrescentar a diferença entre prova ilícita e prova ilegítima, a primeira constitui uma violação as normas matérias, enquanto, a segunda, refere-se a violação das normas formais. Temos como exemplo na primeira: a confissão mediante tortura (lei 9.455/97). Temos como exemplo na segunda: prova apresentada ao Tribunal do Júri não observando o prazo de 03 dias de antecedências (art. 479, caput, do Código de Processo Penal).

3. Fundamento.

No tocante a prova ilícita e as que são derivadas dela, existe vedações para sua utilização no processo penal, com fulcro no art. 5º, inciso LVI, da Constituição Federal e art. 157 do Código de Processo Penal.

De mesma maneira, ensina Fernando Capez:

Visando regular o preceito contido no art. 5º, LVI, da Carta Magna, foi editada a lei 11.690/2008, que disciplinou, no art. 157 do Código de Processo Penal, a matéria relativa às provas ilícitas (…), respeitando o comando constitucional, deixou bem clara a inadmissibilidade das provas ilícitas3.

Insta acrescentar algumas ressalvas, que permitem a utilização da prova ilícita e de suas derivações no processo penal, como menciona a segunda parte do § 1.º, do art. 157, do Código de Processo Penal: “quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras”4. Em relação ao conceito de fonte independente, está expresso no § 2.º, do art. 157, do Código de Processo Penal, “Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.5

Menciona Souza em relação ao princípio da proporcionalidade:

Trata-se de instrumento moderador que norteia todo o sistema jurídico, tendo como principal finalidade a contenção de excessos, apresentando-se como mecanismo apto para ponderar direitos, valores e interesses, quando estes se encontram em rota de colisão6

Seguindo o respeito ao princípio constitucional da proporcionalidade, admite-se a prova ilícita como meio de defesa do cidadão que tem a violação ou o perigo de restringir seu direito, pois ele é a parte hipossuficiente perante o Estado punitivo,

Desta forma são colocados os bens juridicamente tutelados em contrapesos para fins de análise da admissibilidade da prova ilícita. Exemplo: o cidadão sendo acusado de homicídio de uma pessoa que se enforcou, sabe-se que existe uma carta em uma determinada residência, onde consta em seu conteúdo a declaração do suicida contando o dia, hora e o modo que tiraria sua vida, então o agente agindo de forma para defender sua liberdade (direito de ir e vir), invade a referida residência e obtém a carta de sua inocência, sem qualquer emprego de ameaça ou violência. Ora, o direito de punir (ius punidendi) do Estado e a violação de um domicílio, possui menos importância que a liberdade de um cidadão. Segundo Fernando Capez:

vedação legal não será apta a afastar a incidência do princípio constitucional da proporcionalidade, admitindo-se a prova ilícita sempre que estiverem em jogo interesses de extrema magnitude para o cidadão, como a vida, a liberdade e a segurança.7

A prova ilícita será desentranhada do processo e ocorrerá a sua destruição, com fundamento no art. 157, § 3º do Código de Processo Penal, existindo a escolha das partes em acompanhar a destruição da prova. Ocorre que, por mais que seguindo o procedimento acima mencionado, o Juiz que teve o contato com prova ilícita e poderá ficar viciado com ela, mas, independente de sim ou não, ele continuará no processo, tendo em vista que o § 4.º, do art. 157, do Código de Processo Penal, foi revogado pela Lei 11.690/08.

O doutrinador Fernando Capez defende que:

A autorização para a destruição da prova ilícita, por sua vez, tem suscitado diversos questionamentos, pois poderá inviabilizar a propositura de uma futura revisão criminal, (…), muito embora a Carta Magna e o art. 157 do CPP vedem a produção dessa prova, isto não terá o condão de afastar princípios constitucionais como o da proporcionalidade.8

As provas derivadas da ilícita adota a teoria dos frutos da árvore envenenada (fruits of the poisonous tree), tendo o surgimento da teoria no caso Silvertine Lumber & CO vs. EUA (1920)9 e seu nome surge no caso Nardone vs. EUA (1937)10. A finalidade de tal teoria é a imputação como ilícita a prova obtida por derivação de outra ilícita.

Em compensação o que for derivado da prova ilícita pode ser utilizada se aplicável a Teoria da Fonte Independente, Teoria da Descoberta Inevitável e no caso de nexo causal atenuado.

A Teoria da Fonte Independente (independent source limitation) já foi acima mencionada seu conceito (segunda parte do § 1.º, do art. 157 do CPP), mas vale acrescentar que “quando a conexão entre umas e outras for tênue, de modo a não se colocarem as primárias e secundárias numa relação de estrita causa e efeito”11. Sendo mencionada nos casos Bynum vs EUA (1960)12, Murray vs EUA (1988)13 e no caso do Mensalão no Brasil, pelo Ministro Joaquim Barbosa, julgamento 18/03/201314.

Conforme o doutrinado Fernando Capez faz uma crítica a esta teoria:

A regra da limitação da fonte independente é, portanto, supérflua, desnecessária. Basta aplicar a conhecida teoria da conditio sine qua non e o critério da eliminação hipotética: se ao excluir a prova anterior da cadeia causal a nova prova continuar existindo, é porque não foi causada por aquela, sendo incabível a alegação de ilicitude da prova por derivação15.

A Teoria da Descoberta Inevitável (inevitable discovery limitation) tem seu conceito supramencionado (art. 157, § 2.º do CPP), porém destaca-se que quando o Julgador se convence que chegaria “inevitavelmente, nas circunstâncias, a obter a prova por meio legítimo16. Tem como exemplo o caso Nix x Willians, Suprema Corte Americana.

Desta maneira, como ensina o doutrinador Fernando Capez:

Descoberta inevitável, portanto, é aquela em que todos os procedimentos válidos já estão iniciados e o encontro é mera questão de tempo, sendo a prova ilícita produzida paralelamente desnecessária” e “que aqui também cabe a aplicação da regra da eliminação hipotética e da conditio sine qua non 17.

A teoria da atenuação do nexo causal será aplicável quando não houver nexo causal entre a prova ilícita e a derivada ou quando o nexo for tênue, de modo que se torna admitida a prova derivada.

A sua criação ocorreu pela Suprema Corte Americana, a teoria do nexo causal atenuado nasceu no caso Wong Sun v. United States (1963). Neste caso ocorreram várias prisões consideradas ilegais, pela ausência de motivos razoáveis e de mandados judiciais, pela conduta de tráfico de drogas. Entretanto, semanas posteriores, após ter sido liberado, um dos que havia sido preso ilegalmente confessou, em interrogatório realizado preenchendo todos os requisitos necessários da legalidade pela polícia, o delito de tráfico de drogas. Sendo que, a Suprema Corte não considerou tal confissão como ilícita, fundamentando que ela foi de maneira voluntária e realizada após a pessoa estar em liberdade e informada de seus direitos, de forma que a conexão entre a prisão e a confissão era tão tênue que não havia mais ilegalidade18.

Se faz necessário observar três fatores: a) o tempo decorrido entre a ilegalidade e a obtenção da prova; b) a presença de circunstâncias que dividam a cadeia causal e; c) a conduta ilegal flagrante proposital. Partindo desta feita, se aplica a teoria da atenuação do nexo causal.19

Insta acrescentar modalidades de admissibilidade das provas ilícitas, que são: teoria da boa fé, Teoria da Exceção de Erro inócuo, Teoria da proporcionalidade, prova ilícita Pro Reo e Pain view doctrine (teoria da visão ampla).

A teoria da boa-fé (the good faith exception) está diretamente ligada no momento em que a prova for produzida sem qualquer má intenção, acreditando que estava agindo com respeito aos termos legais, ainda que ilícita, ela pode ela ser aceita, contudo não foi recepcionada pelo Supremo Tribunal Federal.

A referida teoria foi aplicada primeiramente pela Suprema Corte dos Estados Unidos no caso EUA v. Leon (1984), no caso em que policiais da Califórnia cumpriram, de boa-fé, um mandado que foi em seguida invalidado. Os acusados alegaram que houvesse a decretação da nulidade da prova com base na doutrina dos frutos da árvore envenenada, sendo que a Suprema Corte norte-americana indeferiu, fundamentando sua decisão com base na teoria da boa-fé20.

A teoria da Exceção do Erro Inócuo, defende que a prova ilícita pode ser utilizada, desde que não seja a única prova. Surgiu no caso Chapman vs California, em 1967.

A teoria da proporcionalidade (teoria da razoabilidade), ocorre quando existe um conflito entre dois direitos fundamentais. Sendo assim, ocorrendo um conflito de uma ação visando a proteção de um direito em fronta com outro direito fundamental, desta maneira, deve ser observados os seguintes critérios: adequada, necessária e proporcional.

O Supremo Tribunal Federal, ao passo que analisou esse princípio, postulou o entendimento, por enquanto, pela não aplicação. Fundamentou que pelo fato de não ter sido apresentado até o momento uma situação que permita sua aplicação, pelo fato de que dificilmente existirá em que a situação consiga passar pelo critério da “necessidade”.

A teoria Pro Reo ou a favor do réu poderá ser utilizada para a absolvição do réu, conforme Entendimento da ampla maioria da doutrina. Diante disso, Pacelli21, entende que não deve ser condenado pelo crime cometido, pois está abarcado por causa excludente de ilicitude, desta maneira não comete crime.

A teoria Pain view doctrine, também conhecida como teoria da visão ampla, entende ser plenamente possível a apreensão de algo que não esteja no mandado, mas devém ser observados alguns requisitos: objeto deve estar a plena vista do policial; o policial deve estar legalmente no local; e a natureza incriminadora do objeto deve ser evidente. No Brasil, o Superior Tribunal de Justiça usou alguns desses requisitos sem precisar exatamente o nome da teoria.

4. Conclusão.

A prova é um elemento de suma importância no processo judicial, haja vista que influência diretamente no convencimento do magistrado, podendo ser condenação ou absolvição.

A principal limitação no tocante a liberdade na produção de provas é o princípio constitucional da inadmissibilidade das provas ilícitas no processo – art. 5.º, inciso LVI, da Constituição Federal). Considera-se provas ilícitas aquelas obtidas com violação a normas constitucionais ou legais. Caso, ocorra a violação as provas devem ser desentranhada do processo.

Porém, esta regra não é absoluta, como qualquer outra regra ou princípio do ordenamento jurídico brasileiro. Da mesma maneira que apresenta o princípio da inadmissibilidade de provas ilícitas no processo, a Constituição Federal, ela também elenca vários princípios de garantias individuais que foram contra pesados.

Sendo assim, são levados em conta algumas possibilidades de utilizar a prova ilícita, bem como, as suas derivações no processo judicial, e, consequentemente, na convicção do Juiz para o julgamento da lide.

1 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de processo penal, 11 ed. Ver. E atual. - São Paulo: Saraiva, 2009, p. 522.

2 NUCCI, Guilherme de Souza, Código de Processo Penal Comentado, 8º ed., ver., atual. E ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 338.

3 Idem.

4 Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del3689.htm >, acessado em: 12;05/2017.

5 idem

6 SOUZA, Sérgio Ricardo. Manual de processo penal constitucional: pós reforma de 2008. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 8.

7 CAPEZ, Fernando, Curso de processo penal, 22 ed., São Paulo : Saraiva.

8 idem

9 Disponível em: < https://supreme.justia.com/cases/federal/us/251/385/case.html >, acessado em: 23 de maio de 2017.

10 Disponível em: < https://supreme.justia.com/cases/federal/us/308/338/case.html >, acessado em: 23 de maio de 2017

11 Grinover, Scarance e Magalhães, apud Antonio Scarance Fernandes, Processo Penal Constitucional, 5. ed., São Paulo, Revista Tribunais, 2007, p. 96-97.

12 Disponível em: < http://www.leagle.com/decision/19601041274F2d767_1853/BYNUM%20v.%20UNITED%20STATES >, acessado em: 12 de maio de 2017.

13 Disponível em: https://annacgs.jusbrasil.com.br/artigos/152372951/teorias-norte-americanas-relacionadas-as-provas-ilicitas-por-derivacao, acessado em: 12 de maio de 2017.

14 Disponível em: < https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/25136669/vigesimo-sexto-agreg-na-ação-penal-ap-470-mg-stf >, acesso em: 12/05/2017.

15 CAPEZ, Fernando, Curso de processo penal, 22 ed., São Paulo : Saraiva, p. 380.

16 Apud Antonio Scarance Fernandes, Processo Penal constitucional, cit., p. 97, nota de rodapé n. 52.

17 CAPEZ, Fernando, Curso de processo penal, 22 ed., São Paulo : Saraiva, p. 381.

18 DEZEM, Guilherme Madeira, Curso de Processo Penal, op. cit., p.135.

19 Idem.

20 Estados Unidos v. Leon. Disponível em: <http://oyez.org/cases/1980-1989/1983/1983_82_1771>. Acesso em 12 de maio de 2017.

21 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli, Curso de processo penal: 9 ed. - Rio de Janeiro: Laumen Juris, 2008.