incidência doICMS é a circulação jurídica, é dizer, aquela em que há transferência dedomínio.E a energia elétrica, a par de constituir bem móvel paraefeitos civis e penais (arts. 83, I, do Código Civil e 155, § 3º, do CódigoPenal), é considerada mercadoria para efeitos tributários, integrando amaterialidade do ICMS (art. 155, II, § 3º, CR).Fixada tal premissa, segue-se que o deslocamento daenergia elétrica da fonte geradora para o sistema de transmissão edistribuição constitui, por definição, circulaçãofísica, porquantocaracterizadas como atividades-meio para o nascimento eaperfeiçoamento do fato gerador do ICMS, efetivado tão somente noinstante doconsumoda energia elétrica.A rigor, os estágios de transmissão e distribuiçãoapresentamse como elos na cadeia, interligando a geradora/produtorade energia elétrica ao consumidor final.Neste passo, impende traçar o panorama da evolução dajurisprudência desta Corte sobre o tema.Já no ano 2000, a Primeira Turma assentou oposicionamento segundo o qual o ICMS deve incidir sobre o valor daenergia elétrica efetivamente consumida:[houve transcrição do acórdão do REsp 222.810/MG, Rel. Ministro MILTON LUIZ PEREIRA,PRIMEIRA TURMA, julgado em 14/03/2000]Nos anos seguintes, a Corte tornou a apreciar o tema,reafirmando a jurisprudência, como segue:[houve transcrição do acórdão do AgRg no REsp 797.826/MT, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRATURMA, julgado em 03/05/2007, DJ 21/06/2007]Relevante ressaltar que o posicionamento fixado nojulgamento do REsp n. 222.810/MG, pela Primeira Turma, em 2000, foitextualmente adotado como razão de decidir na apreciação, em11.03.2009, do Recurso Especial n. 960.476/SC, submetido à sistemáticado art. 543-C do CPC, mediante o qualse consolidou o entendimentode que o fato gerador do ICMS sobre energia elétrica pressupõe oseu efetivo consumo, constituindo as etapas anteriores meracirculação física da mercadoria.Ulteriormente, essa compreensão foireafirmadapelaPrimeira Seção desta Corte:[houve transcrição do acórdão do EREsp 811.712/SP, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO,Rel. p/ Acórdão Ministro CASTRO MEIRA, PRIMEIRA SEÇÃO,julgado em 12/12/2012, DJe 06/03/2013](...) Anotese, outrossim, não haver diferença ontológica entre ocaso sob análise e as premissas que animaram os precedentesembasadores do verbete sumular n. 334/STJ, segundo o qual “o ICMSnão incide no serviço dos provedores de acesso àinternet”.(...) No que tange especificamente à Tarifa de Uso do Sistemade Distribuição (TUSD), a jurisprudência de ambas as Turmas de DireitoPúblico tem afastado a sua incidência sobre a base de cálculo do ICMSjustamente por não reconhecer a circulaçãojurídicada mercadoria, aqual, em se tratando de energia elétrica, como visto, ocorre apenas como seu consumo.Nesse sentido:[houve transcrições dos seguintes acórdãos: (a) AgRg no AREsp 845.353/SC, Rel. Ministro HUMBERTOMARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/04/2016, DJe13/04/2016; (b) AgRg no REsp 1.408.485/SC, Rel. Ministro HUMBERTOMARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/05/2015, DJe19/05/2015; (c) AgRg no REsp 1.278.024/MG, Rel. Ministro BENEDITOGONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/02/2013, DJe14/02/2013; (d) AgRg no REsp 1.075.223/MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON,SEGUNDA TURMA, julgado em 04/06/2013, DJe 11/06/2013; (e) AgRg no REsp 1.014.552/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELLMARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/03/2013, DJe18/03/2013; (f) AgRg nos EDcl no REsp 1.267.162/MG, Rel. Ministro HERMANBENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/08/2012, DJe24/08/2012; (g) AgRg no REsp 1.135.984/MG, Rel. Ministro HUMBERTOMARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/02/2011, DJe04/03/2011]Dessa breve síntese, extrai-se que a jurisprudência destaCorte consagra, desde 2000, o entendimento segundo o qual não há fatogerador de ICMS no estágio de distribuição da energia elétrica.Consequentemente, a não inclusão da TUSD na base decálculo do ICMS constitui desdobramento lógico e necessário, porquantoa distribuição de energia elétrica não se confunde com a circulaçãojurídica dessa mercadoria.(...) Reforçando a ausência de previsão legal para a inclusão daTUSD na base de cálculo do ICMS para os consumidores livres, impenderegistrar que a PEC n. 285/04 previa, justamente, a incidência do ICMSna transmissão e distribuição da energia elétrica, mas foi declaradaprejudicada em virtude da conversão da PEC n. 58/07 na EC n. 55/07,que aumentou a entrega de recursos pela União ao Fundo deParticipação dos Municípios.Da mesma forma, rejeitou-se pretensão semelhante contidano texto do Projeto de Lei Complementar n. 352/02, dando origem à LeiComplementar n. 138/10 que, por sua vez, alterou a Lei Complementar n.87/96sem instituir a previsão de incidência do ICMS nos estágiosintermediários.¹Ressalta-se, ainda, que a previsão do art. 34, § 9º, doADCT, segundo a qual o imposto será calculado pelo preço praticado naoperação final, não atribui às distribuidoras a sujeição passiva salvo seelas próprias forem as consumidoras da energia disponibilizada , demaneira que o custo apurado na cadeia continuará sendo suportado peloverdadeirosujeito passivo, qual seja, o consumidor final, conformeensina, uma vez mais, Roque Antonio Carrazza:(...) Por fim, penso que a justiça fiscal não será concretizadacom a adoção de exegese conducente à inclusão de encargos tarifáriosnão autorizados em lei na base de cálculo do ICMS sobre energiaelétrica, majorando seu custo para os consumidores livres, sob ofundamento de que os consumidores cativos já são onerados com ainclusão desses encargos.O panorama retratado demonstra, em meu sentir, aadequação técnica do entendimento há muito sufragado pelas Turmas deDireito Público deste Superior Tribunal, motivo pelo qual se impõe a suamanutenção.Ademais, tal orientação prestigia a previsibilidade dasrelações e a segurança jurídica, valor maior do ordenamento, constituindotanto um direito fundamental quanto uma garantia do exercício de outrosdireitos fundamentais.Isto posto, com respeitosa vênia do Senhor Relator,deledivirjo para dar provimento ao recurso especial, concedendo asegurança para afastar a incidência do ICMS sobre a Tarifa de Uso doSistema de Distribuição - TUSD, reafirmando, assim, a jurisprudênciadesta Corte.Por ora este juízo continuará a decidir em conformidade com o referido voto-vista da Min. Regina Helena Costa, que ilustrou entendimento “há muito sufragado pelas Turmas de Direito Público” do STJ.De qualquer forma, ainda que a tendência seja acatar a pretensão do (a) consumidor (a), é prudente, tendo em vista o julgado desfavorável acima transcrito, indeferir o pedido urgente.Cite-se para, querendo, apresentar contestação em trinta (30) dias, sob pena de revelia.Não é caso de designar conciliação em demanda contra ente público. Intimem-se.A contagem de prazos processuais em dias úteis deve ser aplicada aos Juizados Especiais. A Lei 9.099/1995 não prevê a forma de calcular prazos. A contagem ininterrupta tinha por base o CPC de 1973, que foi revogado. O CPC de 2015 promoveu alterações na Lei 9.099, mas não tratou da contagem. O legislador não se interessou em estabelecer regra especial. A nova sistemática, é bom ressaltar, foi estabelecida para proporcionar mais dignidade aos profissionais da advocacia. Assim sendo, aplica-se a regra geral prevista no art. 219 do CPC de 2015. Não vejo como sustentar metodologia baseada em norma revogada. Com a devida vênia, a contagem em dias úteis, além do amparo legal, não atentará minimamente contra a celeridade, na medida em que a tramitação será ampliada em poucos dias e considerando que o cartório e o juiz movimentam milhares de demandas. Não vejo como aderir ao disposto na Nota Técnica 01/2016 do Fórum Nacional dos Juizados Especiais (Fonaje) ou aplicar a deliberação nº 11 do X Fojesp (março/2016), que foi incorporada como Enunciado 74 (“Todos os prazos, no Sistema dos Juizados Especiais, serão contados de forma contínua, excluindo o dia do começo e incluindo o dia do vencimento”). Muito menos estou vinculado ao Enunciado 165 do Fonaje (“Nos Juizados Especiais Cíveis, todos os prazos serão contados de forma contínua” - XXXIX Encontro - Maceió-AL). No sentido da contagem em dias úteis, se pronunciou a Turma de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais do Distrito Federal na sessão extraordinária de 28/3/2016. - ADV: LETÍCIA NEGRINI ALVES SANTOS (OAB 380029/SP)
Processo 100XXXX-35.2017.8.26.0322 - Procedimento do Juizado Especial Cível - Exclusão - ICMS - Jose Francisco Aparecido de Almeida - Estado de São Paulo - A petição inicial é inepta, a teor do art. 330 I e IV do CPC , pois carece de substrato fático.Isso posto, JULGO EXTINTO o processo, sem resolução de mérito, com base no artigo 485, inciso I, do Código de Processo Civil.Custas e honorários sucumbenciais indevidos (art. 55 da Lei 9099/95).Publique-se. Intimem-se. - ADV: GINO
