Página 166 da Judicial I - Interior SP e MS do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF-3) de 25 de Julho de 2017

8.653/16, as quais determinamas que as atribuições do técnico são de suporte e apoio técnico especializado de competência do INSS. Afirma que no exercício de suas atribuições realiza atividades que extrapolamas atribuições de seu cargo, principalmente no que se refere à análise de documentos para concessão de benefícios; validação de documentos e prolação de despacho que determina o resultado do pedido formulado pelo cidadão. Assim, toma decisões inerentes ao cargo de Analista de Seguro Social. Discorre sobre a legislação que disciplina os cargos de Técnico e de Analista do Seguro Social. Pleiteia a indenização das diferenças remuneratórias entre o cargo de técnico e de analista, emface do desvio de função. Juntou procuração e documentos (fls. 15/120).Foi concedida a gratuidade da justiça e postergada a análise do pedido liminar (fls. 122) Citado, o INSS apresentou contestação de fls. 125/136, na qual se volta, preliminarmente, contra a concessão da gratuidade da justiça. No mérito, defendeu que não há desvio de função. Discorreu sobre os requisitos do Cargo de Técnico e de Analista do Seguro Social. Pediu a improcedência da ação. Réplica às fls.140/154. Juntou documentos para justificar a manutenção da concessão da gratuidade da justiça (fls. 155/167).A decisão de fls. 182/183 manteve a gratuidade da justiça concedida e indeferiu a tutela. O despacho de fls. 188 deferiu a juntada de documentos por parte do autor, o que foi feito às fls. 194/540. É o relatório. Decido.2. Decisão/FundamentaçãoPasso ao exame do mérito, na forma do art. 355, I, do CPC.A questão central da demanda diz respeito à existência, ou não, no caso concreto, de desvio de função, no exercício do cargo de Técnico do Seguro Social.Inicialmente registre-se que o desvio de função se caracteriza pela realização de atividades diversas daquelas que são inerentes ao cargo no qual o servidor foi empossado, realizando trabalho devido a cargo diferente do que ocupa, o que autorizaria, emtese, a cobrança de diferenças remuneratórias. Contudo, ainda que reconhecido eventual desvio de função, este não pode levar ao reenquadramento do servidor público, sob pena de burla ao sistema constitucional de ingresso por meio do concurso público. No caso dos autos, todavia, o autor não pede o reenquadramento, mas apenas a indenização de valores remuneratórios por conta de desvio de função. Pois bem. A Lei n. 10.677/2003 reestruturou os cargos no INSS criando duas novas carreiras emsubstituição as anteriores: a de Técnico Previdenciário e de Analista Previdenciário. Tais carreiras foramcriadas como intuito de reforçar o quadro de pessoal do INSS e melhor estruturar a atividade administrativa desempenhada pela autarquia. Confira-se as atribuições legais dos cargos emquestão:Art. 5o Ficamcriados no Quadro de Pessoal do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, na Carreira Previdenciária de que trata a Lei no 10.355, de 26 de dezembro de 2001, três mil e oitocentos cargos efetivos, sendo um mil e quinhentos e vinte e cinco de Analista Previdenciário, de nível superior, e dois mil e duzentos e setenta e cinco de Técnico Previdenciário, de nível intermediário, e na Carreira Auditoria-Fiscal da Previdência Social, de que trata a Lei no 10.593, de 6 de dezembro de 2002, oitocentos cargos efetivos de Auditor-Fiscal da Previdência Social, para provimento a partir do exercício de 2003.Art. 6o Os cargos de Analista Previdenciário e Técnico Previdenciário, criados na forma desta Lei, têmas seguintes atribuições:I - Analista Previdenciário:a) instruir e analisar processos e cálculos previdenciários, de manutenção e de revisão de direitos ao recebimento de benefícios previdenciários;b) proceder à orientação previdenciária e atendimento aos usuários;c) realizar estudos técnicos e estatísticos; ed) executar, emcaráter geral, as demais atividades inerentes às competências do INSS;II - Técnico Previdenciário: suporte e apoio técnico especializado às atividades de competência do INSS.Parágrafo único. O Poder Executivo poderá dispor de forma complementar sobre as atribuições decorrentes das atividades a que se referemos incisos I e II.Art. 7o O ingresso nos cargos de Analista Previdenciário e Técnico Previdenciário dar-se-á sempre no primeiro padrão da classe inicial do cargo, mediante habilitação em concurso público específico de provas ou de provas e títulos. 1o Os concursos poderão ser realizados por área de especialização, conforme dispuser o edital de abertura do certame. 2o São requisitos de escolaridade para ingresso nos cargos efetivos referidos no caput:I - curso superior completo, para o cargo de Analista Previdenciário; eII - curso de ensino médio concluído ou curso técnico equivalente, para o cargo de Técnico Previdenciário.Art. 8o Aplicam-se aos cargos a que se refere o art. 6o desta Lei os arts. 2o, 3o, 4o, 5o, 6o, 7o, 8o, 9o e 10 da Lei no 10.355, de 26 de dezembro de 2001.Pelo que se denota das atribuições do cargo previstas emLei a descrição das atividades que podemser desempenhadas pelo Técnico são genéricas: suporte e apoio técnico especializado às atividades de competência do INSS.Posteriormente, coma Lei 10.855/04 o cargo de Analista Previdenciário passou a ser denominado de Analista do Seguro Social e o cargo de Técnico Previdenciário passou a ser denominado Técnico do Seguro Social, tendo havido reestruturação de todos os cargos que compunhama carreira previdenciária. Confira-se a lei:Art. 1o Esta Lei dispõe sobre a reestruturação da Carreira Previdenciária, de que trata a Lei no 10.355, de 26 de dezembro de 2001, instituindo a Carreira do Seguro Social, fixa os respectivos vencimentos e vantagens e dispõe sobre a transposição, para esta Carreira, de cargos efetivos, vagos e ocupados, integrantes do Quadro de Pessoal do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS.Art. 2o Fica estruturada a Carreira do Seguro Social, composta dos cargos efetivos vagos regidos pela Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990, integrantes do Quadro de Pessoal do INSS, e dos cargos efetivos cujos ocupantes atenderemaos requisitos estabelecidos por esta Lei, e que sejam: I - integrantes da Carreira Previdenciária instituída pela Lei no 10.355, de 26 de dezembro de 2001, ou; II - regidos pelo Plano de Classificação de Cargos instituído pela Lei no 5.645, de 10 de dezembro de 1970, ou por planos correlatos, desde que lotados no INSS em30 de novembro de 2003. 1o Não se aplica o disposto no caput deste artigo aos ocupantes dos cargos de Supervisor Médico Pericial, Auditor-Fiscal da Previdência Social e Procurador Federal.(...) Art. 3o Os servidores referidos no caput do art. 2o desta Lei, integrantes do Quadro de Pessoal do INSS, serão enquadrados na Carreira do Seguro Social, de acordo comas respectivas atribuições, requisitos de formação profissional e posição relativa na Tabela de Correlação, constante do Anexo II desta Lei.(...) Art. 4o O ingresso nos cargos da Carreira do Seguro Social far-se-á no padrão inicial da classe inicial do respectivo cargo, mediante concurso público de provas ou de provas e títulos, exigindo-se curso superior completo, em nível de graduação, ou curso médio, ou equivalente, concluído conforme o nível do cargo, observados os requisitos fixados na legislação pertinente. (Redação dada pela Lei nº 10.997, de 2004) Parágrafo único. O concurso referido no caput deste artigo poderá, quando couber, ser realizado por áreas de especialização, organizado emuma ou mais fases, incluindo, se for o caso, curso de formação, conforme dispuser o edital de abertura do certame, observada a legislação pertinente. (...) Art. 5o Os cargos de provimento efetivo de nível auxiliar e intermediário integrantes da Carreira do Seguro Social do Quadro de Pessoal do INSS cujas atribuições, requisitos de qualificação, escolaridade, habilitação profissional ou especialização exigidos para ingresso sejamidênticos ou essencialmente iguais ficamagrupados emcargos de mesma denominação e atribuições gerais, conforme estabelecido no Anexo V desta Lei, passando a denominar-se: I - os cargos de nível auxiliar: Auxiliar de Serviços Diversos; e II - os cargos de nível intermediário: a) Agente de Serviços Diversos; b) Técnico de Serviços Diversos; ou (Redação dada pela Lei nº 11.501, de 2007) c) Técnico do Seguro Social; (Redação dada pela Lei nº 11.501, de 2007) Art. 5o A Os cargos de provimento efetivo de nível superior de Analista Previdenciário integrantes da Carreira do Seguro Social do Quadro de Pessoal do INSS, mantidas as atribuições gerais, passama denominar-se Analista do Seguro Social. (Incluído pela Lei nº 11.501, de 2007) Art. 5o-B As atribuições específicas dos cargos de que tratamos arts. 5o e 5o A desta Lei serão estabelecidas emregulamento. (Incluído pela Lei nº 11.501, de 2007) Ainda que o Decreto Regulamentar, nos termos da própria autorização do Parágrafo Único, do art. 6º, da Lei n. 10.677/2003, e do art. 5-B da Lei 10.855/04, possa ter explicitado quais sejamestas atribuições, a descrição genérica de atividades que podemser desempenhadas pelo Técnico torna de difícil caracterização o desvio de função quando as atividades desempenhadas são inerentes à competência administrativa do INSS.No caso dos autos, o autor juntou robusta e substancial prova documental de que faz toda a instrução dos processos administrativos previdenciários de concessão, situação que resulta emdeferimento, ou indeferimento, da pretensão do segurado. Nesse labor, o autor prepara todo o processo administrativo previdenciário, formata os pedidos e os encaminha para a concessão eletrônica do benefício. Mas essa atividade não é exclusiva do Analista Previdenciário (atual Analista do Seguro Social), podendo ser tambémexercida pelo Técnico Previdenciário (atual Técnico do Seguro Social), nos termos do próprio Decreto Regulamentar, como que a pretensão do autor não merece ser acolhida. Comefeito, somente emcaso extremos, comquando umTécnico desempenhar atividades não inerentes às competências genéricas administrativas, como as de fiscalização tributária, a de assistência e perícia médica, a da defesa judicial da autarquia e outras, é que restará caracterizado desvio de função. Não é caso dos autos, contudo, pois o autor não exerce atividades privativas de outras carreiras. Registre-se, da mesma forma, que é inviável o reconhecimento do desvio de função, quando o servidor seja incumbido de atividades de certo grau de complexidade por força da designação para ocupar cargo emcomissão, pelo qual recebe remuneração correspondente, não havendo que se falar emenriquecimento semcausa da Administração. Não há nos autos, entretanto, notícia de que o autor exerça função de confiança.Confira-se a jurisprudência que se aplica, mutatis mutandis, ao caso emquestão:ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. INSS. LEI Nº 10.677/2003. TÉCNICO PREVIDENCIÁRIO. DESVIO DE FUNÇÃO. INOCORRÊNCIA. DIFERENÇAS SALARIAIS. DESCABIMENTO. 1. Em matéria de desvio de função, a jurisprudência do Excelso Supremo Tribunal Federal já se encontra sedimentada no que tange à impossibilidade do mesmo acarretar o reenquadramento do servidor emcargo diverso da investidura, assimcomo à inexistência de direito adquirido à incorporação dos vencimentos nos moldes emque devidos durante o desvio,tendo emvista a vedação esculpida no art. 37, II, da Carta Magna. 2. Ademais, ainda quando ocorra desvio de função, o direito do servidor desviado é o de retornar ao feixe de atribuições do seu cargo, e nada mais. Não é possível burlar a Constituição e o sistema legal, e deferir diferenças de vencimentos, à custa do saque contra o dinheiro do contribuinte e sempunição de quemquer que seja. Toda a doutrina clássica sempre se insurgiu contra essa porta aberta ao apadrinhamento e à possibilidade de melhorar a posição de escolhidos, à custa do erário, da isonomia e do acesso igualitário através do concurso. (APELREEX 602125, Rel. Des. Fed. GUILHERME COUTO DE CASTRO, E-DJF2R de 08.10.2013). 3. A comprovação do desvio de função exige prova robusta do exercício de atribuições inerentes a cargo público distinto daquele do servidor, bemcomo de que as atividades efetivamente desempenhadas correspondemàs atribuições privativas do cargo como qual se reclama a equiparação. Precedentes desta Corte. 4. As atribuições dos Analistas Previdenciários e dos Técnicos Previdenciários encontram-se definidas no artigo 6º, da Lei nº 10.667/2003, sendo certo que as atribuições do Técnico Previdenciário têmcaráter muito mais amplo (suporte e apoio técnico especializado às competências do INSS), incluindo, por óbvio, e pela literalidade do texto legal, atividades de análise, avaliação e concessão de benefícios previdenciários - ainda que emgrau de complexidade menor do que as mesmas atividades designadas aos Analistas Previdenciários. 5. Conquanto a Autora, ocupante do cargo de nível médio, alegue estar emdesvio de função por exercer atividades típicas de Analista Previdenciário, postulando o pagamento das diferenças salariais daí decorrentes, o conjunto probatório constante dos autos indicamque as atribuições exercidas pela autora não eramde complexidade técnica ínsita ao cargo de Analista de Previdência Social, depois Analista do Seguro Social, mas, ao contrário, eramde suporte técnico de nível médio, de mera execução, como bemconcluiu o Juízo de Primeiro Grau, enfatizando, ainda, o teor da prova testemunhal, coma qual restou evidenciado que quando a questão mostrava-se de maior complexidade, o pessoal do Setor de Arrecadação buscava o subsídio da Auditoria do INSS, não logrando a interessada comprovar qualquer desvio de função. 6. Apelação da Autora desprovida. (TRF2. AC01012603420124025101. 8ª Turma Especializada. Relator: Marcelo Pereira da Silva. DE 22/03/2017) CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIODE FUNÇÃO. TÉCNICO DO SEGURO SOCIAL. ATIVIDADES DE ANALISTA DO SEGURO SOCIAL. INOCORRÊNCIA. 1. O desvio de função caracteriza-se quando o servidor público se encontra no exercício de atribuições diversas daquelas próprias do cargo público emque fora investido, semo correspondente aumento de remuneração, bastando a comprovação de que aquelas atribuições existeme de que as mesmas são próprias de cargo público diverso do por ele ocupado. 2. Nos termos do art. 5º da Lei n. 10.855, de 2003, na redação que lhe dera a Lei n. 11.501, de 2007, Tabela III do Anexo V, compete ao Técnico do Seguro Social realizar atividades técnicas e administrativas internas ou externas, necessárias ao desempenho das competências constitucionais e legais a cargo do INSS, fazendo uso dos sistemas corporativos e dos demais recursos disponíveis para a consecução dessas atividades. 3. Todas as atribuições do Técnico envolvematividades técnicas e administrativas necessárias ao desempenho das competências do INSS, não se podendo extremar peremptoriamente quais são as atribuições interditadas aos Técnicos se tais atribuições são próprias do INSS. A nota distintiva mais relevante entre os cargos de Técnico e Analista é a que concerne à escolaridade exigida para ingresso emcada um. 4. Conquanto as atividades desenvolvidas pela autora possam, de umlado, ser enquadradas como atribuições do cargo de Analista do Seguro Social (cargo anteriormente denominado Auditor do INSS), não se pode, de outro, excluí-las peremptoriamente das atribuições típicas de Técnico do Seguro Social, uma vez que há parcial identidade entre elas, pois as atribuições do técnico previdenciário envolvem atividades técnicas e administrativas necessárias ao desempenho das competências do INSS. 5. Não se vislumbra que as tarefas desempenhadas pela autora são, de modo permanente, exclusivas do cargo de Analista/Auditor, o que seria imprescindível ao reconhecimento do desvio de função, considerando tratar-se de situação de excepcionalidade emface do princípio da legalidade e da exigência constitucional de concurso público. 6. Apelação da autora desprovida. (TRF1. AC 00265830220104013300. Primeira Turma. Relator: Juiz Federal Mark Yshida Brandão. e-DJF1 30/06/2016) AGRAVO LEGAL. JULGAMENTO POR DECISÃO MONOCRÁTICA. ART. 557 DO CPC DE 1973. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O julgamento monocrático se deu segundo as atribuições conferidas ao Relator pelo artigo 557 do Código de Processo Civil de 1973, emsua redação primitiva. 2. Tratando-se de agravo legal interposto na vigência do Código de Processo Civil de 1973 e observando-se o princípio tempus regit actum, os requisitos de admissibilidade recursal são aqueles nele estabelecidos (Enunciado nº 02 do Superior Tribunal de Justiça). 3. Por ocasião do julgamento do recurso, contudo, dever-se-á observar o disposto no 3º do artigo 1.021 do Código de Processo Civil de 2015. 4. O desvio de função é caracterizado pela diferença entre a função inerente ao cargo emque o servidor foi investido e a função por ele efetivamente exercida. Na hipótese de ocorrer discrepância entre essas duas funções, há desvio de função. No entanto, os autores sustentamque está caracterizado o desvio de função porque há identidade entre a função por eles exercida e a função exercida por seus colegas que ocupamcargos de Analista do Seguro Social. 5. Os autores, ocupantes de cargos de Técnico do Seguro Social junto ao INSS, afirmamque exercemfunções típicas do cargo de Analista do Seguro Social. As atribuições destes cargos foram determinadas pela Lei n. 10.666/03, que no inciso II de seu art. 6º determinou ser atribuição dos exercentes do cargo de Técnico Previdenciário o suporte técnico especializado às atividades de competência do INSS. 6. Muito embora os autores sustentemque realizavamatividades de competência de analistas, a redação do citado dispositivo legal demonstra claramente que estas não são incompatíveis comas atividades de Técnico Previdenciário,de forma que não há de se cogitar do alegado desvio de função. 7. Conclui-se que, ainda que emórgão diverso daquele emque foraminicialmente lotados, os autores exercematribuições compatíveis comas funções previstas para seu cargo de origem. Assim, o pedido dos apelantes equivale, na verdade, a pedido de equiparação salarial, explicitamente vedado pelo art. 37, XIII da Constituição Federal: 8. Agravo legal desprovido. (TRF3. AC 00011858820084036106. Primeira Turma. Relator: Desembargador Federal Valdeci dos Santos. e-DJF3 20/06/2016) PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. REDISCUSSÃO. DESCABIMENTO. PREQUESTIONAMENTO. MANIFESTAÇÃO DO ÓRGÃO JURISDICIONAL SOBRE A MATÉRIA CONTROVERTIDA. 1. Os embargos de declaração constituem recurso de rígidos contornos processuais, consoante disciplinamento inserto no art. 535 do Código de Processo Civil, exigindo-se, para seu acolhimento, estejampresentes os pressupostos legais de cabimento. Pretensão de simples rediscussão da controvérsia contida nos autos não dá margemà oposição de declaratórios (STJ, EDEREsp n. 933.345, Rel. Min. Francisco Falcão, j. 16.10.07; EDEREsp n. 500.448, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 15.02.07; EDAGA n. 790.352, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 29.11.07). 2. É desnecessária a manifestação explícita da Corte de origemacerca das normas que envolvema matéria debatida, uma vez que, para a satisfação do prequestionamento, basta a implícita discussão da matéria impugnada no apelo excepcional (STJ, AGRESp n. 573.612, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 12.06.07; AGREsp n. 760.404, Rel. Min. Felix Fischer, j. 15.12.05). 3. Consta do acórdão que a autora sustenta ter ocupado o cargo de Técnico do Seguro Social, de nível intermediário, exercendo as atribuições de Analista Previdenciário (desvio de função). Ocorre que a Lei n. 10.666/03, ao indicar as atribuições do cargo de Técnico Previdenciário, limitou-se a dispor que a ele compete o suporte e apoio técnico especializado às atividades de competência do INSS. Assim, as atribuições do cargo de Analista Previdenciário não são privativas, sendo que a distinção comas funções desemprenhadas pelo Técnico Previdenciário decorre apenas do grau de responsabilidade e de complexidade das tarefas. Assim, considerou-se que a circunstância de a apelante realizar as atividades indicadas na petição inicial não permite concluir, por si só, que haveria desvio de função. Acrescentou-se que a apelante exerceu, a partir de fevereiro de 2000, cargo emcomissão e função gratificada, os quais pressupõema contrapartida pecuniária pelas atividades por ela desempenhadas. Não se consignou no acórdão que a ora embargante teria concordado como julgamento antecipado da lide, mas que este não configura cerceamento de defesa ou violação ao devido processo legal, uma vez que o INSS não controverte sobre a prática dos atos referidos pela embargante (matéria fática), o que indica a desnecessidade de dilação probatória. No que toca à prescrição, registrou-se que eventuais parcelas devidas se sujeitariamao prazo quinquenal previsto no art. 1º do Decreto n. 20.910/32. Considerando-se a improcedência do pedido, impertinente a análise de quais parcelas estariamprescritas à vista das Súmulas ns. 85 e 163, do Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal, respectivamente, bem