Página 2399 da Judicial - 1ª Instância - Interior - Parte I do Diário de Justiça do Estado de São Paulo (DJSP) de 23 de Agosto de 2019

Cappelletti sobre a identificação do interesse público pelo Judiciário. Cita decisão do Egrégio Tribunal de Justiça de Goiás sobre o poder discricionário, além de decisão do Egrégio Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul acerca do princípio constitucional que gere obrigação ao executivo Estadual. Nos termos do art. 227 da Constituição Federal, firmou-se o princípio da prioridade absoluta à criança e ao adolescente. Igualmente o art. 4º da Lei 8069/90, bem assim o art. 6º do ECA que traça os rumos da hermenêutica. Transcreve trecho do acórdão do Egrégio Tribunal de Justiça do Distrito Federal sobre a prioridade absoluta prevista no art. 227 da Lei Maior, com determinação de inclusão de recursos no orçamento para construção de estabelecimentos aludidos. Refuta o entendimento de que os princípios constitucionais seriam meramente programáticos e critica decisão do Colendo Superior Tribunal de Justiça baseada nestes fundamentos. Observa sobre o perigo de converter-se a Constituição em mera carta de intenções, apontado pelo Professor Konrad Hesse em sua monografia ‘A força normativa da Constituição’. Oprimir a eficácia do princípio da prioridade absoluta é condenar seus destinatários à marginalidade, à opressão, ao descaso. (...) Cabe ao Município oferecer vagas suficientes para os alunos que necessitem frequentar a creche e a pré-escola. A existência do prazo de 3 anos para a integração das creches e pré-escolas ao sistema de ensino, previsto no art. 89 da Lei de Diretrizes e Bases da educação, não autoriza a desatenção aos direitos dos alunos aptos a frequentarem a pré-escola” (mesmo porque já se expirou o prazo concedido pela lei). (...) Assim, diante do sistema de direitos e garantias preconizado pela Constituição Federal e pela Lei 9394/96, somo inclinados a registrar a opinião no sentido de que, mesmo sem o caráter obrigatório para os pais ou responsáveis, a creche e a pré-escola, correspondendo a deveres do Estado para com a educação, são etapas do ensino fundamental, tomando-se secundário o disposto no art. 30. Assim, o acesso à creche e à pré-escola também, e igualmente ao ensino fundamental propriamente dito, é direito subjetivo, regendo-se pelas disposições tanto do Estatuto da Criança e do Adolescente, quanto desta Lei, as ações de responsabilidade por ofensa aos direitos assegurados à criança e ao adolescente, referentes ao não oferecimento ou oferta irregular de atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a seis anos de idade (art. 208, III, da Lei 8069/90 e art. 5º da Lei 9394/96). A possibilidade de existir cooperação entre os entes públicos (União, Estado e Município) não libera a municipalidade de cumprir a sua parte, oferecendo as vagas indispensáveis aos alunos que necessitam frequentar a creche e a pré-escola. Nossa Carta Magna erigiu o direito â educação, a partir da creche e pré-escola (art. 208, IV). No mesmo diapasão o Estatuto da Criança e do Adolescente prescreveu em seu art. 54, IV, estabelecendo o dever do Estado de assegurar à criança atendimento em creche e pré-escola dentre a faixa etária de zero a seis anos de idade. (...) Nem se alegue que o Poder Judiciário estaria substituindo o Poder Executivo, visto que há Lei fundamental e Lei complementar estatuindo o direito das crianças à pré-escola. Não se trata de norma programática, visto que é objetivo nacional a erradicação do analfabetismo e a frequência à pré-escola é pressuposto inafastável do bom aproveitamento do ensino fundamental. A alegação sobre a realidade orçamentária que deve nortear a expansão da rede de ensino, não é argumento acolhível diante dos sucessivos orçamentos com valores abaixo do previsto legalmente. A propósito até existe discussão e medidas judiciais referentes ao investimento insuficiente em educação. Ante à previsão legal, não está o Poder Judiciário invadindo seara específica do Poder Executivo, já que existe lei que deve ser cumprida”. Esses direitos são sociais e fundamentais, e as normas suso mencionadas são de aplicação imediata, não necessitando de outras leis para que possam ser eficazes. Assim sendo, basta que se comprove que a criança vive na área de atuação da creche e que preenche os requisitos da idade e das exigências da Lei de Diretrizes, para que venha a ser admitida a receber o serviço público impróprio. Assim sendo, visto que o atendimento foi negado/silenciado à parte impetrante, mesmo havendo o devido enquadramento nas especificações legais já previstas, entendo que os elementos foram devidamente preenchidos, motivo pelo qual deveria ter havido a prática do ato administrativo da admissão. Aliás, não há que se olvidar que a admissão é ato administrativo vinculado. E, assim sendo, tendo sido preenchidos os requisitos da lei, o ato deveria ter sido praticado, não havendo que se falar em quebra do princípio da igualdade formal (ou seja, da isonomia), pois a garantia deste direito a todos, inclusive àqueles que aguardam na lista de espera é que deveria estar sendo resguardada pelo Poder Público municipal. Aliás, o E. Tribunal de Justiça, na Ap. Cível no. 063.951-0/0-00, rechaçou a questão orçamentária como elemento impeditivo para o exercício do direito fundamental, tendo salientado que: “Quanto ao problema orçamentário do Município, também levantado, não é motivo para que se possa eximir de uma responsabilidade prevista na Lei Maior. A nossa sociedade, cada dia mais carente, deve ter acolhida especialmente em suas necessidades básicas de saúde e educação devendo o Município prover tais situações, não podendo se eximir com a simples alegação de que não possui condições para ampliar o número de vagas disponíveis por impossibilidade de seu orçamento, pois a Emenda Constitucional 14/96, em seu art. 3º, § 2º, dispôs que aos Municípios cabe a incumbência de providenciar o ensino fundamental e a educação infantil. Está evidenciada a preocupação do legislador em proteger os interesses das crianças e adolescentes, tendo dedicado um capítulo inteiro à educação, à cultura, ao esporte e ao lazer na Lei no. 8.069/90, sem contar com o art. 227 da Carta Magna. Cabe aos nossos governantes cumprir a Constituição, em especial no que concerne aos direitos fundamentais, pois seria impraticável aos pais, sem melhores condições financeiras, zelar por seus filhos, se não lhes for disponibilizado pelo Estado um mínimo, que deve ser entendido como a possibilidade de sair para trabalhar, permanecendo as crianças em creches mantidas pela Municipalidade”. Por derradeiro, há que se salientar que o Supremo Tribunal Federal já decidiu neste sentido, conforme se verifica do brilhante voto do Ministro Marco Aurélio no Agravo de Instrumento no. 480.004-9/SP, de 23.03.04., in verbis: “EMENTA: CRECHE E PRÉ-ESCOLA OBRIGAÇÃO DO ESTADO IMPOSIÇÃO INCONSTITUCIONALIDADE NÃO VERIFICADA. Conforme preceitua o artigo 208, inciso IV, da Carta Federal, consubstancia dever do Estado a educação, garantindo o atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a seis anos de idade. O Estado União, Estados propriamente ditos, ou seja, unidades federadas, e Municípios deve aparelhar-se para a observância irrestrita dos ditames constitucionais, não cabendo tergiversar mediante escusas relacionadas com a deficiência de caixa. Eis a enorme carga tributária suportada no Brasil a contrariar essa eterna lengalenga. O recurso não merece prosperar, lamentando-se a insistência do Município em ver preservada prática, a todos os títulos nefasta, de menosprezo àqueles que não tem como prover as despesas necessárias a uma vida em sociedade que se mostre consentânea com a natureza humana. Pelas razões acima, conheço deste agravo, mas a ele nego acolhida, ressaltando que o acórdão proferido pela Corte de origem limitou-se a ferir o tema à luz do artigo 227 da Constituição Federal, reportando-se, mais, a compromissos reiterados no Estatuto da Criança e do Adolescente, artigos 54, inciso I e 53, inciso V”. E, acompanha este entendimento a Câmara Especial do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, mesmo em ação ordinária: “Apelação contra sentença que garantiu ao menor o direito a vaga em creche municipal Direito à pré-escola assegurado pela Constituição Federal e pela legislação Ordinária Constitui dever do Estado, a disponibilização de vagas independente da discricionariedade da Administração Municipal Inteligência ao artigo 208 da Constituição Federal reproduzida no art. 54, inciso IV, do Estatuto da Criança e do Adolescente Reexame necessário considerado interposto Recurso oficial parcialmente provido apenas para excluir da condenação o pagamento das custas e despesas processuais, nos termos do parágrafo 2º., do art. 141 do Estatuto da Criança e do Adolescente e desprovido o voluntário” (TJSP Câmara Especial Ap. no. 161.842-0/8-00 Rel. Des. Moreira de Carvalho j. 26.05.2008). Por fim, vale ainda a menção do entendimento jurisprudencial sedimentado no sentido de que é indeclinável a obrigação da Municipalidade de fornecer vaga em creche e pré-escola às crianças residentes no Município, na conformidade das Súmulas 63, 64 e 65 do E.