Superior Tribunal de Justiça STJ - AgInt no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL: AgInt no AREsp XXXXX - Inteiro Teor

AgInt no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 2457016 - SP (2023/XXXXX-8)
DECISÃO
Trata-se de Agravo Interno interposto contra decisão monocrática (fls. 1.998-1.999), proferida pela Presidência do Superior Tribunal de Justiça que não conheceu do Agravo em Recurso Especial.
O agravante alega:
(...)
A eminente Ministra Presidenta desta Corte Superior não conheceu do agravo em recurso especial do MPF, por entender que "Mediante análise dos autos, verifica-se que a decisão agravada inadmitiu o recurso especial, considerando: ausência/erro de indicação de artigo de lei federal violado -Súmula 284/STF e Súmula 182/STJ.
Entretanto, a parte agravante deixou de impugnar especificamente os referidos fundamentos" (fl. 1998).4.
Contudo, tal decisão monocrática merece pronta reforma, pois, ao contrário do afirmado pela ilustre Ministra Presidenta, o MPF impugnou, devida e especificamente, todos os fundamentos da decisão que não admitiu o recurso especial, inclusive a incidência da Súmula 5/STJ não citada no r. decisum ora agravado.
(...)
Logo, de acordo com o trecho transcrito acima, percebe-se que houve, sim, impugnação específica aos 3 (três) fundamentos da decisão que não admitiu o recurso especial.
A parte pleiteia a reconsideração do decisum ou a submissão do feito à Turma.
É o relatório.
Decido.
Os autos foram recebidos neste Gabinete em 3.4.2024.
Assiste razão ao agravante.
De fato, em seu Agravo, a parte combateu os argumentos da decisão de admissibilidade proferida na origem. Dessa forma, reconsidero a decisão da Presidência de fls. 1.998-1.999 e passo ao exame apelo nobre.
O Recurso Especial (art. 105, III, a, da CF/1988) foi interposto contra acórdão cuja ementa é a seguinte:
ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO E REMESSA OFICIAL, TIDA POR INTERPOSTA.
AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONCESSÃO DE SERVIÇOS DE RADIODIFUSÃO DE SONS E IMAGENS. PEDIDO FORMULADO COM BASE NA LEI Nº 8.987/95. MERA IRREGULARIDADE. CONCEITO DE PUBLICIDADE COMERCIAL. RELIGIÃO. NÃO ABRANGÊNCIA. DIREITO À LIBERDADE DE PENSAMENTO E DE EXPRESSÃO.
RECURSO IMPROVIDO.
1. Está submetida à remessa oficial a sentença que julgar pela carência ou pela improcedência do pedido formulado em Ação Civil Pública, conforme aplicação analógica do art. 19 da Lei nº 4.717/1965 ( Lei da Ação Popular).
2. A nulidade de um negócio jurídico somente pode ser aferida com base na legislação que estava em vigor quando de sua concretização.
3. A interpretação dos pedidos não pode ser feita tomando por base somente aquilo que está descrito no tópico específico da petição inicial ("Dos Pedidos"), devendo ser feita uma análise global de toda a exordial para se inferir, por interpretação lógico-sistemática, o real desiderato da parte autora.
4. Ao requerer "a invalidação da outorga do serviço de radiodifusão conferida à ré Rede 21, com a declaração de caducidade", busca o MPF, em suma, uma decisão jurídica de natureza constitutiva negativa, a qual, embora não possa estar fundamentada na Lei nº 8.987/95, admitiria a aplicação de outros regramentos, tais com o art. 166, inciso VII, do CC, que preconiza ser nulo o negócio jurídico quando "a lei taxativamente a declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção".
5. A concessão de serviço público consiste na transferência pela qual a Administração delega a outrem a execução de um serviço público, para que o faça em seu nome, por sua conta e risco. Só existe concessão de serviço público quando se trata de serviço próprio do Estado, definido em lei.
6. Para o MPF, a utilização das 22 (vinte e duas) horas diárias da programação da REDE 21 pela IURD deve ser entendida como publicidade comercial, a qual está limitada a 25% do tempo total de programação, por força do art. 124 da Lei nº 4.117/62 e o art. 28, § 12, d, do Decreto nº 52.795/63. Como tal barreira não foi respeitada, houve transferência ilegal da outorga do serviço de radiodifusão.
7. Em uma análise técnica sobre o tema, o Conselho Nacional de Autorregulamentação Publicitária (CONAR), conceitua publicidade e propaganda como "atividades destinadas a estimular o consumo de bens e serviços, bem como promover instituições, conceitos ou idéias" (art. 8º). Embora o CONAR tenha conceituado a publicidade e a propaganda no mesmo dispositivo, cuidam-se de institutos distintos.
8. A Lei nº 4.680/65, que regulamenta o exercício da profissão de publicitário e de agenciador de propaganda, conceitua propaganda como sendo "qualquer forma remunerada de difusão de idéias, mercadorias ou serviços, por parte de um anunciante identificado" (art. 5º). Portanto, adotando o art. 8º do Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária, com a necessária distinção conceitual, tem-se que publicidade é a atividade destinada "a estimular o consumo de bens e serviços", ao passo que propaganda é a atividade destinada a "promover instituições, conceitos ou idéias".
9. Partindo-se de tal premissa, não há como considerar que a programação de natureza religiosa possa ser qualificada como publicidade comercial. A Constituição Federal consagra a religião como direito fundamental, assegurando a liberdade religiosa em seu art. 5º, inciso VI. Logo, dado o delineamento da religião trazido pela Carta Magna, não há como se inferir de seu propósito o estímulo ao consumo de bens e serviços.
10. O simples fato de a REDE 21 ter contratualmente concedido 22 (vinte e duas) horas diárias de sua programação para a IURD, por si só, não significa a transferência de outorga do serviço de radiodifusão, mas sim uma opção institucional da emissora em ser referência televisiva em um determinado segmento de interesse público, no caso, a religião cristã. Trata-se, em verdade, de manifestação do exercício do direito à liberdade de pensamento e de expressão.
11. Para além do aspecto constitucional, deve-se destacar que, no contrato impugnado, a Cláusula 1 é expressa ao apontar "as Partes se obrigam a conjugar esforços para a produção de programas de cunho religioso-cultural de autoria da IURD (" Programas ")", ou seja, as partes, de comum acordo, são responsáveis pela produção conjunta dos programas. E, em caso de eventuais irregularidades, a Cláusula 4.1.3 garante o direito da REDE 21 de deixar de exibir os programas da IURD.
12. Preliminares rejeitadas. Apelação e remessa oficial, tida por submetida, improvidas.
O recorrente afirma que ocorreu violação dos arts. 34, 38, a e d, e 124 da Lei 4.117/1962; 3º, 10, 28, § 12, 90 e 94 do Decreto 52.795/1963; e 5º, a e b, da Lei 12.846/2013. Sustenta:
(...)
O autor coletivo, ora recorrente, afirma que o contrato celebrado entre a Rede21 e a IURD é ilegal, por afrontar o art. 124 da Lei nº 4.117/62 e o art. 28, § 12, alínea d, do Decreto nº 52.795/63 - que determinam que o tempo destino à publicidade comercial não poderá exceder 25% do tempo total de programação. Argumenta, ainda, que o contrato infringe o art. 34 da Lei nº 4.117/62 e os arts. 10, 90 e 94 do Decreto nº 52.795/63 - que disciplinam o procedimento de concessão e de transferência das outorgas de radiodifusão.
(...)
Nesses termos, considerando que os serviços públicos são res extra commercium e que os particulares não podem comercializar sua posição de delegatários, as concessões e permissões de radiodifusão não podem ser comercializadas mediante a transferência de outorgas.
No caso em tela, a outorga do serviço de radiodifusão foi conferida à Rede 21,que promoveu a sua transferência à IURD, sem a observância de qualquer certame licitatório que garantisse igualdade de acesso a outros interessados, o que afronta o teor dos preceptivos legais transcritos acima. Tal prática viola o dever de licitar o serviço público, pois a concessão da radiodifusão acabou sendo atribuída a entidade que não participou da concorrência pública.
Com efeito, a relação jurídica estabelecida entre IURD e a Rede 21 configura verdadeira transferência indevida da delegação da concessão de radiodifusão, independentemente da camuflagem jurídica que os contratantes pretendam atribuir ao pacto firmado. Isto porque a IURD, das 24 horas diárias possíveis de uma programação, tem a seu dispor 22 horas (91,66% do tempo total).
(...)
Portanto, como a responsabilidade pela produção, exibição, distribuição e comercialização dos programas televisivos recai exclusivamente sobre a IURD, forçoso concluir que o pacto esvazia por completo a concessão realizada pela União à Rede 21,de modo a caracterizar efetiva transferência da outorga de radiodifusão.
Cuida-se, na origem, de Ação Civil Pública ajuizada pelo MPF na qual se pretende a invalidação da outorga do serviço público de radiodifusão conferida à REDE 21 Comunicações S.A.
Narra o autor, na petição inicial, que a REDE 21 celebrou contrato de comercialização de tempo de programação com a IURD cujo objeto seria a utilização de 22 horas de programação diária pelo prazo de cinco anos. Alega que o referido negócio jurídico resultou em verdadeira transferência da concessão do serviço público de radiodifusão sem que fossem obedecidas as disposições da legislação vigente ao caso.
O Colegiado regidonal manteve a sentença que julgou improcedente o pedido. Transcrevo trechos do acórdão recorrido (fls. 1.586-1.594):
A concessão de serviço público consiste na transferência pela qual a Administração delega a outrem a execução de um serviço público, para que o faça em seu nome, por sua conta e risco. Só existe concessão de serviço público quando se trata de serviço próprio do Estado, definido em lei.
O Poder Público transfere ao particular apenas a execução dos serviços, continuando a ser seu titular, assim como a concessão deve ser feita, em princípio, sempre por meio de licitação.
No caso dos autos, cuida-se de pretensão voltada à empresa concessionária de serviço público de radiodifusão de sons e imagens (REDE 21),vinculada ao regime jurídico previsto na Lei nº 4.117/62, que instituiu o Código Brasileiro de Telecomunicações ( CBT), bem como na Lei nº 9.472/97, que institui a denominada Lei Geral de Telecomunicações (LGT).
Tanto o CBT como a LGT não regulamentam o alcance, a natureza e o conteúdo da produção e dos programas televisivos, do que conclui que as referidas temáticas ficam sob exclusivo critério da empresa concessionária.
Em 16/10/2013, a REDE 21 e Igreja Universal do Reino de Deus (IURD) firmaram o contrato ID Num. XXXXX - Págs. 53-62 com os seguintes objetos:
1. Objeto. Pelo presente Contrato: (a) as Partes se obrigam a conjugar esforços para a produção de programas de cunho religioso-cultural de autoria da IURD ("Programas"); e (b) a REDE21 se obriga a veicular os Programas na grade de programação da REDE21, especificamente em São Paulo (canal -21 UHF), e nas emissoras, retransmissoras listadas no anexo I, assim como pelo SAT analógico do canal (e SAT digital, caso venha a ser implantado), conforme especificado na cláusula 4 abaixo.
Dentre as obrigações da REDE 21, o MPF chama a atenção para aquela prevista no item 4.1.1:
4. Obrigações e Direitos da REDE21. Além de outras obrigações e direitos previstos neste Contrato, a REDE21 irá:
4.1 Exibir os Programas na REDE21, especificamente em São Pauto (canal 21 UHF), e nas emissoras, retransmissor s listadas no anexo 1, assim como pelo SAT do canal. A inclusão de novas emissoras (próprias/afiliadas) e/ou exclusão das afiliadas já existentes não criará nenhum ônus adicional ao Contrato e poderá ocorrer sem a necessidade de obtenção de qualquer aprovação prévia da IURD.
4.1.1 O Programa será exibido pela REDE21, diariamente, durante 22h (vinte e duas horas),sendo certo que durante outras 2h (duas horas) de cada dia serão veiculados matérias de caráter jornalístico, conforme legislação em vigor, cujo conteúdo será de exclusiva responsabilidade da REDE21 ou quem esta indicar.
Segundo o órgão ministerial, a avença viola o art. 124 da Lei nº 4.117/62 e o art. 28, § 12, d, do Decreto nº 52.795/63, que determinam que o tempo destinado à publicidade comercial não poderá exceder 25% (vinte e cinco por cento) do tempo total de programação.
Os dispositivos mencionados apresentavam a seguinte redação na época:
(...)
Além disso, segundo o apelante, houve afronta ao art. 34 da Lei nº 4.117/62 e aos arts. 10, 90 e 94, do Decreto nº 52.795/63, que disciplinam o procedimento de concessão e de transferência das outorgas de radiodifusão.
Dito de outro modo, para o MPF, a utilização das 22 (vinte e duas) horas diárias da programação da REDE 21 pela IURD deve ser entendida como publicidade comercial, a qual está limitada a 25% do tempo total de programação, por força do art. 124 da Lei nº 4.117/62 e o art. 28, § 12, d, do Decreto nº 52.795/63. Como tal barreira não foi respeitada, houve transferência ilegal da outorga do serviço de radiodifusão.
Como bem especificado pelo r. Juízo Singular na decisão saneadora, cinge-se a questão apresentada nestes autos quanto ao conceito de publicidade comercial e se a utilização de 22 horas diárias de programação configura alienação da posição de delegatária do serviço público.
Ocorre que tanto na Lei nº 4.117/62 ( CBT) como na Lei nº 9.472/97 (LGT) não trazem o conceito legal deste instituto.
Na r. sentença, a publicidade comercial foi assim definida (ID Num.
94439945 - Pág. 6):
Na forma delineada pela Lei n. 9.472/1997, a publicidade comercial é vinculada ao anúncio de produtos e serviços e, não se justifica a imputação de qualquer outro sentido a ela.
O Código Brasileiro de Telecomunicações apenas determinou quais são as finalidades a serem observadas nas concessões e, o autor não provou a violação de nenhuma delas.
(...)
Assim, para um dos autores do anteprojeto do CDC, o conceito de publicidade ostenta natureza eminentemente econômica, lucrativa, "com o objetivo de criar demanda de um produto ou produtos e contribuir para a boa imagem da empresa".
Em análise técnica sobre o tema, cumpre transcrever o conceito de publicidade dado pelo Conselho Nacional de Autorregulamentação Publicitária (CONAR), organização da sociedade civil que "visa promover a liberdade de expressão" publicitária e defender as prerrogativas constitucionais da propaganda comercial (conforme se extrai de seu sitio eletrônico), em seu Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária:
(...)
É certo que o Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária não possui força de lei, mas de ato interno do CONAR. Contudo, dada a sua relevância para o setor econômico da publicidade e da propaganda, pode ser utilizado como uma fonte do Direito, qualificado como "costume" (art. 4º da LINDB).
(...)
Portanto, adotando o art. 8º do Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária, com a necessária distinção conceitual, tem-se que é a publicidade atividade destinada "a estimular o consumo de bens e serviços", ao passo que propaganda é a atividade destinada a "promover instituições, conceitos ou idéias".
Partindo-se de tal premissa, de fato, não há como considerar que a programação de natureza religiosa possa ser qualificada como publicidade comercial. Como se sabe, a Constituição Federal consagra a religião como direito fundamental, assegurando a liberdade religiosa em seu art. 5º, inciso VI:
(...)
Logo, dado o delineamento da religião trazido pela Carta Magna, não há como se inferir de seu propósito o estímulo ao consumo de bens e serviços.
Consequentemente, não vislumbro ilegalidade no objeto da avença firmada entre a REDE 21 e a IURD, referente à comercialização de tempo de programação (Cláusula1).
O simples fato de a REDE 21 ter contratualmente concedido 22 (vinte e duas) horas diárias de sua programação para a IURD, por si só, não significa a transferência de outorga do serviço de radiodifusão, mas sim uma opção institucional da emissora em ser referência televisiva em um determinado segmento de interesse público, no caso, a religião cristã.
Trata-se, em verdade, de manifestação do exercício do direito à liberdade de pensamento e de expressão, expressamente garantidos pela Constituição Federal nos seguintes dispositivos:
(...)
Em síntese, os direitos da liberdade de pensamento e de manifestação devem ser prestigiados, garantindo-se às partes a possibilidade de celebração de negócio jurídico que atendam às suas finalidades institucionais, sempre respeitando o ordenamento jurídico pátrio.
Para além do aspecto constitucional, deve-se destacar que, no contrato impugnado, a Cláusula 1 é expressa ao apontar "as Partes se obrigam a conjugar para a produção de programas de cunho religioso-cultural de autoria da IURD esforços". Ou seja, as partes, de comum acordo, são responsáveis pela produção ("Programas")
conjunta dos programas.
E, em caso de eventuais irregularidades, a Cláusula 4.1.3 garante o direito da REDE 21 de deixar de exibir os programas da IURD (ID Num.
94439934 - Pág. 56):
(...)
Um último aspecto que deve ser ressaltado é o de que, em termos normativos, não há que se falar em transferência indireta do serviço público de radiodifusão, na medida em que, na época dos fatos, estavam em vigor os §§ 1º e 2º,do art. 89, do Decreto nº 52.795/63:
(...)
É certo que o art. 89 teve sua redação alterada pelo Decreto nº 9.138/2017,o qual, inclusive, revogou os §§ 1º e 2º. Contudo, como o contrato entre a REDE 21 e a IURD foi firmado em 16/10/2013 (ID Num. XXXXX - Pág. 62), naquele período as citadas vedações estavam vigorando (princípio do tempus regit actum).
Por fim, em razão da manutenção do entendimento adotado na r. sentença, reconhecendo a validade do negócio jurídico firmado entre a REDE 21 e a IURD, resta prejudicada a análise dos demais questionamentos suscitados pelo Parquet ou pelos coapelados.
É inviável a análise da questão por esta Corte Superior.
O Tribunal a quo dirimiu a controvérsia com base em fundamentos constitucionais, cuja apreciação cabe apenas ao Supremo Tribunal Federal, e na interpretação das cláusulas do contrato firmado entre as partes, providência vedada em Recurso Especial pela Súmula 5/STJ.
Reverter o julgado, portanto, significaria usurpar a competência do STF, além de esbarrar no óbice da referida súmula. A propósito:
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRATO DE PERMISSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO FORMALIZADO ANTES DA ALTERAÇÃO LEGISLATIVA PROMOVIDA PELA LEI N. 10.684/2003. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL NÃO VERIFICADA. FUNDAMENTO AUTÔNOMO E SUFICIENTE NÃO IMPUGNADO PELO APELO NOBRE. SÚMULA N. 283 E 284/STF. ANÁLISE DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA N. 7/STJ. ANÁLISE DA DIVERGÊNCIA PREJUDICADA. DESPROVIMENTO DO AGRAVO INTERNO. MANUTENÇÃODA DECISÃO RECORRIDA.
I - Na origem, trata-se de mandado de segurança contra ato em tese ilegal objetivando a aplicação dos §§ 2º e 3º do art. 1º da Lei n. 9.074/1995 para o contrato de permissão para exploração de recinto alfandegário do qual é signatário. A segurança foi concedida, mas as partes apelaram, ensejando a reforma da sentença.
II - O Tribunal de origem apreciou a causa ao fundamento, em resumo, de que a redação pelo § 3º do art. 1º da Lei n. 9.074/1995 ("Ao término do prazo, as atuais concessões e permissões, mencionadas no § 2º, incluídas as anteriores à Lei n. 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, serão prorrogadas pelo prazo previsto no § 2º.") reporta-se, unicamente, ao prazo de prorrogação de 10 anos e não aos prazos originários.
III - Verifica-se que o acórdão recorrido lastreou-se em fundamentos suficientes, não havendo necessidade de que sejam abordados todos os tópicos que a parte recorrente julga importante.
IV - A alegação de omissão consistiu em mero descontentamento com as conclusões a que chegou o Tribunal de origem.
V - Conforme o trecho acima transcrito, o Tribunal de origem solucionou a causa mediante o fundamento suficiente de que as concessões formalizadas após o início da vigência da Lei n. 10.684/2003 (a partir da data de 31/5/2003), que alterou o art. 1º, § 2º, da Lei n. 9.074/1995 (estabelecendo que o prazo de 25 anos, prorrogável por mais 10 anos) devem observar os prazos legais previstos para o futuro.
VII - Apontou que o dispositivo referido, nesse contexto, não se aplicaria a concessões formalizadas anteriormente a referida data, porque asseguradas por atos jurídicos perfeitos, imunes a modificações ditadas pela legislação posterior, nos termos da Constituição Federal (art. 5º, XXXVI).
VIII - Decidiu que o máximo que a legislação ulterior poderia fazer era prorrogá-los - o que foi feito pelo § 3º do art. 1º da Lei n. 9.074/1995 - ; e não alterar os prazos originários das concessões então em curso. Concluiu que a redação pelo § 3º do art. 1º da Lei n. 9.074/1995 ("Ao término do prazo, as atuais concessões e permissões, mencionadas no § 2º, incluídas as anteriores à Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, serão prorrogadas pelo prazo previsto no § 2º.") reporta-se, unicamente, ao prazo de prorrogação de 10 anos e não aos prazos originários.
IX - O Tribunal de origem também apontou que a interpretação acima referida prestigia os princípios da periodicidade das concessões, bem como o da igualdade e da competição, o que implica reflexos na modicidade tarifária.
X - Tais fundamentos são suficientes para manter o acórdão recorrido. Incidem, por analogia, os óbices contidos nos enunciados n. 283 e 284, ambos da Súmula do STF.
XI - Ainda que assim não fosse, consoante se depreende das razões recursais, os fundamentos discutidos são eminentemente constitucionais, considerando que a parte recorrente busca tanto afirmar que não se aplicaria à espécie o Tema n. 660/STF, como fazer incidir específico precedente do Supremo Tribunal Federal que reconhece ofensa direta à Constituição quando a alegação for a de que o Estado não está protegido pelo ato jurídico perfeito.
XII - Contudo, o recurso especial não constitui instrumento processual destinado a examinar ou rever julgado proferido pelo Supremo Tribunal Federal, sob pena de usurpação da competência da Suprema Corte, conforme dispõe o art. 102, III, da Constituição. A propósito: AREsp n. 1.856.131, relatora Ministra Regina Helena Costa, DJe 10/9/2021.
XIII - Sobre a alegada ofensa aos arts. 926 e 930, parágrafo único, do CPC/2015, o recurso também não comporta conhecimento.
XIV - Com efeito, a possibilidade de juízes convocados integrarem os tribunais na condição de substitutos é assegurada pela jurisprudência dos tribunais superiores e não viola o devido processo legal, nem o princípio do juiz natural, além de configurar legítima exceção ao princípio da identidade física do juiz.
XV - Nesse contexto, verifica-se, na espécie, a deficiência de fundamentação, fazendo incidir, por analogia, o disposto no enunciado n. 284 da Súmula do STF ("É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia.").
XVI - De qualquer sorte, para que a parte recorrente lograsse a decretação da nulidade do acórdão recorrido, deveria ter ao menos indicado prejuízo que tivesse sofrido com o alegado vício de julgamento, o que faz incidir, de todo modo, o enunciado n. 7 da Súmula do STJ.
XVII - No que se refere à divergência jurisprudencial, o não conhecimento do recurso especial pela alínea a do permissivo constitucional inviabiliza, por conseguinte, a análise do alegado dissídio (alínea c).
XVIII - Agravo interno improvido.
(AgInt no REsp XXXXX/PE, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe de 13/10/2022.)
Diante do exposto, dou provimento ao Agravo Interno para reconsiderar a decisão de fls. 1.998- 1.999 e, na sequência, conheço do Agravo para não conhecer do Recurso Especial.
Publique-se.
Intimem-se.
Brasília, 16 de abril de 2024.
Ministro Herman Benjamin
Relator