Decisão
RECURSO ESPECIAL Nº 1.412.069 - RS (2013/XXXXX-9) RELATORA : MINISTRA MARILZA MAYNARD (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/SE) RECORRENTE : EDUARDO FABRÍCIO DE ASSIS ADVOGADO : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por EDUARDO FABRÍCIO DE ASSIS, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, que negou provimento à apelação, nos termos da seguinte ementa (fls. 224): "APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO. FURTO QUALIFICADO PELA ESCALADA, NA FORMA TENTADA. NEGATIVA DE AUTORIA SUPERADA PELA PROVA TESTEMUNHAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA MANTIDA. Hipótese em que o conjunto probatório oferece base segura à condenação, pois que evidencia, com clareza, a existência do fato e de sua autoria (furto qualificado tentado) pelo ora apelante. Apenamento que ora se mantém, pois em sintonia com os critério preconizados por esta Câmara. APELAÇÃO DESPROVIDA."Nas razões do especial, fulcrado nas alíneas a e c do permissivo constitucional, alega violação aos arts. 159, § 1º do Código de Processo Penal e 155, § 4º, II e 14, II, do Código Penal e divergência jurisprudencial. Pugna, em suma, que seja afastada a qualificadora da escalada em razão da ausência de perícia válida. Contra-arrazoado (fls. 255/264) e admitido (fls. 266/273), nesta instância, manifestou-se o Ministério Público Federal pelo desprovimento do especial (fls. 284/285). Decido. Quanto à necessidade de exame pericial para fins de incidência da qualificadora da escalada, a Corte de origem adotou os fundamentos da sentença, de onde se extrai (fls. 232/233): "Outrossim, reconheço a qualificadora da escalada. Da análise do levantamento fotográfico de fls. 71/72 verifica-se que, para ingressar na sacada do estabelecimento comercial vitimado, utilizou-se o réu da árvore que aparece na fotografia de fI. 76. Possível concluir, até mesmo pelo depoimento prestado pelo acusado, que escalou ele a árvore para ter acesso à sacada do estabelecimento comercial, o que vem a corroborar os depoimentos dos policiais militares e do vigilante que atenderam a ocorrência, confirmando, pois, que houve utilização de outros artifícios, diversos dos meios habituais, para ingressar no prédio e tentar subtrair os bens descritos na exordial incoativa." Entretanto, este entendimento destoa da jurisprudência do STJ de que a qualificadora em destaque somente pode ser aplicada ao crime de furto mediante realização de exame pericial, tendo em vista que, por ser infração que deixa vestígio, é imprescindível a realização da perícia, por expressa disposição legal. Nesse sentido: "AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. PENAL. ART. 155 DO CP. FURTO. ESCALADA. QUALIFICADORA QUE EXIGE LAUDO PERICIAL. 1. O Superior Tribunal de Justiça entende que, para incidir a qualificadora prevista no art. 155, § 4º, II, do Código Penal, faz-se indispensável a realização de perícia, a fim de se constatar a realização da escalada. 2. O agravo regimental não merece prosperar, porquanto as razões reunidas na insurgência são incapazes de infirmar o entendimento assentado na decisão agravada. 3. Agravo regimental improvido."( AgRg no REsp XXXXX/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 26/11/2013, DJe 12/12/2013)"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO. QUALIFICADORA RELATIVA À ESCALADA. NECESSIDADE DE PERÍCIA. PRECEDENTES. 1. Em virtude de expressa disposição legal (art. 158 do Código de Processo Penal), os crimes que deixam vestígios exigem a produção de prova pericial, providência que somente se afasta na hipótese de terem desaparecido os sinais ou de o local ter se tornado impróprio para o trabalho dos peritos. 2. Para a caracterização da qualificadora da escalada no crime de furto é necessária a realização de perícia. Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento." ( AgRg no REsp XXXXX/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 25/06/2013, DJe 01/08/2013) Assim, mantendo o exame das circunstâncias judiciais, fixo a pena-base para o delito de furto simples (1 ano), diminuo a pena em 2/3 (dois terços) em razão da tentativa. Fixo a pena de multa em 4 (quatro) dias-multa. Ante o exposto, com fulcro no art. 557, § 1º-A, do Código de Processo Civil, dou provimento ao recurso especial para, afastando a qualificadora, condenar EDUARDO FABRÍCIO DE ASSIS pelo crime de furto simples, à pena de 4 (quatro) meses de reclusão e pagamento de 4 (quatro) dias-multa, mantendo quanto ao mais os termos da sentença. Publique-se. Intime-se. Brasília/DF, 23 de maio de 2014. MINISTRA MARILZA MAYNARD (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/SE) Relatora