Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul TJ-MS - Mandado de Segurança Cível: MS XXXXX-21.2017.8.12.0000 MS XXXXX-21.2017.8.12.0000 - Inteiro Teor

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Mandado de Segurança n.º XXXXX-21.2017.8.12.0000

Impetrantes : Ana Carolina Marques de Oliveira (Representado (a) por sua Mãe) Danielle Marques dos Santos e outro

DPGE - 1ª Inst. : Guilherme Cambraia de Oliveira (OAB: XXXXXDP)

Impetrada : Secretário (a) de Estado de Educação

Vistos, etc.

Ana Carolina Marques de Oliveira e Maria Clara Sales Marques, menores, representadas por sua mãe Danielle Marques dos Santos, impetram mandado de segurança com pedido de liminar contra ato reputado de ilegal praticado pelo (a) Secretário (a) de Estado de Educação, ato este consistente na omissão em manifestar-se quanto ao pedido de solicitação de vaga na escola mais próxima da residência das impetrantes, de forma que estudem na mesma escola e no mesmo turno de mais uma outra irmã.

Alegam, em suma, que contam hoje com 9 e 7 anos de idade, respectivamente, e embora estejam matriculadas nas escolas estaduais Profª. Élia França Cardoso (11,4 km, da casa das impetrantes), no 5º ano; e Profª. Maria Rita de Cássia Pontes Teixeira (12,4 km), no 3º ano, ambas no turno vespertino, conforme documentos de fls. 17/18, a genitora tem mais uma filha, Rafaeli Sales Marques, de 5 anos, matriculada na Escola Estadual Olinda Conceição Teixeira Bacha (11,1 km), no 1º ano, turno matutino, sendo esta última a escola mais próxima, e a genirora, que é auxiliar de cozinha, trabalha em uma pizzaria das 16h às 24h. Por esse motivo a genitora das menores solicitou a transferência das impetrantes para a mesma escola e turno da irmã menor.

Em razão da situação exposta, a genitora do (a) impetrante dirigiu-se até a Defensoria Pública Estadual, que encaminhou o Ofício nº 016/2017 à Secretaria de Estado de Educação, solicitando vagas na Escola Estadual Olinda Conceição Teixeira Bacha, no período matutino, por ser a mais próxima de sua residência, e onde já estuda a irmã menor, para onde a genitora já se desloca diariamente, no turno matutino.

Referido ofício foi recebido dia 22/02/2017, e não foi respondido.

O relevante fundamento que apresentam se encontra no direito de frequentar a escola mais próxima de sua residência, conforme previsto no art. 53, inciso V, do Estatuto da Criança e do Adolescente e no art. 4º, inciso X, da Lei de Diretrizes e Bases da Educação, e como cada filha está numa escola diferente, vêm sofrendo prejuízos, inclusive quanto aos rendimentos da genitora, após o início efetivo das aulas, configurando-se, desta forma, o chamado periculum in mora.

Asseveram que:

...as impetrantes necessitam de vaga para a Escola Estadual Olinda Conceição Teixeira, no período matutino, para que possam, juntamente com a irmã menor, estudar no mesmo local e horário. A frequência em escolas e turnos diferentes vem dificultando a genitora ao levar e buscar as filhas, já

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que tem de contar com a ajuda de terceiros, principalmente para buscá-las em escolas diferentes, além da distância superior a 14 km de sua residência, circunstâncias essas que vêm ocasionando imensuráveis prejuízos de ordem educacional, psicológica e econômica, configurando-se, desta forma, o chamado periculum in mora.

Requerem: 1) a concessão das benesses da gratuidade da justiça; 2) a concessão de liminar para a imediata disponibilidade das vagas, sob pena de multa diária, e crime de desobediência; 3) a notificação da autoridade coatora para que cumpra a liminar e preste as informações de estilo; 4) a participação ministerial no feito; e, 5) ao final, a concessão definitiva da segurança.

Instruiu a inicial com os documentos de fls. 08/32.

Relatei o que interessa, passo a decidir.

O mandado de segurança é a garantia constitucional apropriada “para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público” (artigo 5º, LXIX, da Constituição Federal).

A concessão de medida liminar ou antecipação da tutela em mandado de segurança depende da demonstração da presença dos requisitos fumus boni iuris e periculum in mora, previstos no art. 7º, III, da Lei n. 12.016, de 7.8.2009, nos seguintes termos:

Art. 7º Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: (...)

III que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica.

No caso, verifica-se que o ato coator apontado consubstancia-se na conduta omissiva pelo não atendimento do requerimento feito administrativamente, como se vê à fl. 21, visto não ter oferecido explicação alguma para a inércia, sendo plenamente cabível mandado de segurança para discutir ato omissivo de autoridade:

MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. ANISTIA POLÍTICA. LEI N.º 10.559 /2002. PORTARIA DO MINISTRO DA JUSTIÇA. INDUBITÁVEL OMISSÃO DO MINISTRO DE ESTADO DA DEFESA NO SEU INTEGRAL CUMPRIMENTO. CABIMENTO DO WRIT. DECADÊNCIA AFASTADA. COMPROVAÇÃO DA DISPONIBILIDADE ORÇAMENTÁRIA. INOBSERVÂNCIA DO PRAZO DE SESSENTA DIAS. RECONHECIMENTO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO DO IMPETRANTE AO INTEGRAL

CUMPRIMENTO DA PORTARIA. EFEITOS

RETROATIVOS. SEGURANÇA CONCEDIDA. PRECEDENTES. (...) 2. O Superior Tribunal de Justiça, por intermédio da sua remansosa jurisprudência, assentou-se no sentido de que, em se tratando de mandado de segurança contra ato omissivo de Ministro de Estado em cumprir, parcial ou integralmente, o disposto em portaria concessiva de anistia política, deve ser afastada a pretensão de decadência do direito . Em verdade, vê-se, de modo insofismável, que se trata de ato omissivo continuado, ou seja, que se renova seguidamente . Precedentes. (...) 4. Segurança concedida. (STJ, MS 14.909, Rel. Adilson Vieira Macabu (desembargador convocado do TJ/RJ, Terceira Seção,

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Julgado em 23/03/2011, DJe 06/04/2011) - destaquei

A respeito da concessão da liminar, lecionam Hely Lopes Meirelles, Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes, in Mandado de segurança e Ações Constitucionais, 32ª edição, com a colaboração de Rodrigo Garcia da Fonseca, atualizado de acordo com a Lei n. 12.016/2009, editora: Malheiros, p. 85-86:

A medida liminar é provimento cautelar admitido pela própria lei de mandado de segurança "quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida" (art. 7º, III, da Lei 12.016/09). Para a concessão da liminar devem concorrer os dois requisitos legais, ou seja, a relevância dos motivos em que se assenta o pedido na incial e a possibilidade de ocorrência de lesão irreparável ao direito do impetrante se vier a ser reconhecido na decisão de mérito fumus boni juris e periculum in mora. A medida liminar não é concedida como antecipação dos efeitos da sentença final, é procedimento acautelador do possível direito do impetrante, justificado pela iminência de dano irreversível de ordem patrimonial, funcional ou moral se mantido o ato coator até a apreciação definitiva da causa. Por isso mesmo, não importa prejulgamento, não afirma direitos, nem nega poderes à Administração. Preserva, apenas, o impetrante de lesão irreparável, sustando provisoriamente os efeitos do ato impugnado.

(...)

A liminar não é uma liberalidade da Justiça; é medida acauteladora do direito do impetrante, que não pode ser negada quando ocorrem seus pressupostos, como também não deve ser concedida quando ausentes os requisitos de sua admissibilidade.

Portanto, ainda que fosse possível postergar o exame do pedido de liminar para momento subsequente às informações, por ser crível que a solução pudesse ser dada administrativamente, e assim ocorrer a perda de objeto do mandamus, caso a autoridade atendesse o pleito sem oposição, nada impede que isso de fato ocorra, mas já estando presentes os requisitos necessários à concessão da medida, é de se conceder a liminar.

Com efeito, o art. 53, V, do Estatuto da Criança e do Adolescente, estabelece:

Art. 53. A criança e o adolescente têm direito à educação, visando ao pleno desenvolvimento de sua pessoa, preparo para o exercício da cidadania e qualificação para o trabalho, assegurando-se-lhes :

(...)

V - acesso à escola pública e gratuita próxima de sua residência . -destaquei

Igualmente, assim o diz, o art. 4º, inciso X, da Lei de Diretrizes e Bases da Educação (Lei n. 9.394/96):

Art. 4º O dever do Estado com educação escolar pública será efetivado mediante a garantia de :

(...)

X - vaga na escola pública de educação infantil ou de ensino fundamental mais próxima de sua residência a toda criança a partir do dia em que completar 4 (quatro) anos de idade . - destaquei

Outrossim, o periculum in mora encontra-se demonstrado, na medida em que diariamente a genitora necessita se deslocar para três escolas em ambos os turnos

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para garantir a educação das três filhas, não sendo crível que a Administração Pública não possa disponilizar uma vaga no 3º ano e uma no 5º ano, para as impetrantes.

Ante o exposto, defiro a medida liminar , para determinar que o (a) Secratário (a) de Estado de Educação disponibilize uma vaga no 5º ano e uma vaga no 3º ano, ambas no período matutino, para as menores Ana Carolina Marques de Oliveira e Maria Clara Sales Marques, respectivamente, na Escola Estadual Olinda Conceição Teixeira, uma vez que na mesma escola e turno já estuda a irmã das impetrantes, Rafaeli Sales Marques, no 1º ano, ou justifique devidamente a impossibilidade, devendo, neste último caso, ofertar opção melhor, ou seja, três vagas, para as três filhas, no turno matutino, em escola ainda mais próxima da residência da genitora, com fundamento nos dispositivos citados.

Acaso a liminar não seja atendida, voltem conclusos para análise quanto à imposição de multa, que quiçá sequer será necessária, a depender do bom senso da Administração Pública.

À Secretaria Judiciária para as seguintes providências:

a) comunicar incontinente a autoridade impetrada sobre a presente decisão, para dar cumprimento imediato à liminar concedida;

b) notificar a autoridade impetrada de que se encontra aberto o prazo de dez dias para prestar informações (art. 7º, I, da Lei n. 12.016, de 7.8.2009);

c) dar ciência ao Estado de Mato Grosso do Sul, na pessoa do Procurador-Geral do Estado para que, querendo, ingresse no feito (art. 7º, II, da Lei n. 12.016, de 7.8.2009);

d) decorrido o prazo, com ou sem as informações, dar vista à Procuradoria-Geral de Justiça (art. 12 da Lei n. 12.016/2009).

Defiro ao impetrante os benefícios da Justiça Gratuita.

Publique-se. Intimem-se.

Campo Grande, 06 de abril de 2017.

Des. Amaury da Silva Kuklinski

Relator