TJMS • XXXXX-33.2016.8.12.0021 • Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul - Inteiro Teor

Autos n. XXXXX-33.2016.8.12.0021 - Vara da Fazenda Pública

Requerente: Ministério Público Estadual

Requeridos: José Dodo da Rocha e outros

MM. Juiz:

Trata-se de Ação de Improbidade Administrativa proposta pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso do Sul em face do atual Prefeito de Selvíria, Jaime Soares Ferreira , do ex-Prefeito José Dodo da Rocha , do ex-Secretário Municipal de Saúde Reinaldo Mendonça da Costa , e dos servidores públicos Dalila Flávia Barbosa e Hércules Flávio Barbosa , sob o argumento de que os requeridos José Dodo e Jaime praticaram nepotismo ao nomearem, sem aprovação em concurso público, o demandado Hércules para o cargo de Assessor de Planejamento e Diretor do Departamento de Recursos Humanos da Prefeitura de Selvíria na gestão do ex-Prefeito e posteriormente para Secretário de Esportes de Selvíria no mandato do atual alcaide 2013/2016

e ao contratarem também sem concurso público a requerida Dalila, irmã de Hercules, para o cargo de Assistente Social na municipalidade, esta por indicação do demandado Reinaldo, então Secretário de Saúde de Selvíria. Assim, praticaram os réus condutas que importaram em ofensa aos princípios administrativos, ferindo o artigo 11 da Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92).

Notificados, os requeridos apresentaram defesa preliminar (fls. 359/372, 373/385, 386/398, 406/416 e 421/432).

A inicial foi recebida, consoante r. decisão de fls. 457/459.

Citados (fls. 465, 468 e 471), os réus ofertaram contestação (fls. 472/487, 524/541, 578/593, 630/640 e 644/655). Os requeridos José Dodo da Rocha, Jaime Soares Ferreira e Reinaldo Mendonça da Costa aduzem (fls. 472/487, 524/541 e 578/593), em síntese, a inocorrência do aludido nepotismo, pois inexiste dolo, lesão ao erário ou má-fé na conduta dos demandados, bem como qualquer acordo entre as partes para nomeação de parente, descaracterizando eventual ato de ímprobo. Sustentam que não há subordinação entre os requeridos, o que afasta a prática do nepotismo. Assim, pleiteiam a total improcedência da demanda.

Os demandados Hércules Flavio Barbosa e Dalila Flavia Barbosa (fls. 630/640 e 644/655), afirmam, resumidamente, a ausência de nepotismo. Asseveram que inexiste dolo, dano ao erário ou má-fé na conduta dos requeridos, devendo ser afastada a imputação de improbidade administrativa. Almejam, portanto, que a presente ação seja julgada improcedente.

É a síntese do necessário.

Não há preliminares ou nulidades a serem sanadas, restando apenas as questões de mérito articuladas.

Nesse ponto, a despeito do esforço dos requeridos em tentar atribuir caráter legal às nomeações que deram azo a presente lide, nem de longe se conseguiu infirmar os fatos jurídicos apontados na peça vestibular, cujos termos reiteram-se neste momento procedimental.

Aliás, impende mencionar que a inicial está instruída com documentos e justificação que contêm indícios suficientes da existência do ato de improbidade ( LIA, art. 17, § 6º), comprovando-se objetivamente que a nomeação sem concurso do demandado Hércules, para o cargo comissionado de Assessor de Planejamento (fls. 317) e posteriormente para Secretário de

Esportes de Selvíria (fls. 322) e a contratação direta da requerida Dalila, irmã de Hércules, para o cargo de Assistente Social (fls. 49 e 224), configuraram nepotismo.

Vale ressaltar que, ao contrário do que aventam os requeridos, cristalina é a ocorrência de nepotismo no caso em análise, haja vista que Hércules (fls. 223) e sua irmã Dalila (fls. 224) são parentes consanguíneos em segundo grau na linha colateral.

Acerca do tema, dispõe o art. 37, caput, da Constituição Federal que: "A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (...)".

O referido dispositivo Constitucional estabelece que a Administração Pública é regida por princípios destinados a resguardar o interesse público na tutela dos bens da coletividade, sendo que, dentre eles, o da moralidade e o da impessoalidade exigem que o agente público paute sua conduta por padrões éticos que têm por fim último alcançar a consecução do bem comum, independentemente da esfera de poder em que atue.

Assim é que, a contrario sensu do que apregoa como devido o Prof. Emerson Garcia ao tratar do nepotismo, agentes públicos que não ostentam equilíbrio e retidão de caráter não conseguem manter incólume a dicotomia entre o público e o privado , fazendo com que sentimentos de ordem pessoal contaminem e desvirtuem a atividade pública que se propuseram a desempenhar (Improbidade administrativa, 7a ed., Saraiva, 2013, p. 570).

Isto, levado ao campo da investidura de servidores públicos sem concurso, faz com que ela se torne um verdadeiro "negócio de família". Aflora, aí, o nepotismo que significa, na essência, exatamente esse pernicioso favorecimento, por parte de quem, valendo-se do poder que ostentam, nomeiam parentes, partilhando entre os membros do clã familiar, de forma direta ou mediante acordos recíprocos, cargos de provimento sem concurso público.

Além de seu caráter imoral, a ausência do requisito da impessoalidade na escolha ofende os princípios da eficiência e da igualdade.

Aliás, por ofensa a tais princípios, o Conselho Nacional de Justiça editou a Resolução n. 07/2005, acabando com o nepotismo no âmbito de todos os órgãos do Poder Judiciário (contratação de parentes de Magistrados, até o terceiro grau, para cargos de chefia, direção e assessoramento) e considerando nulos os atos assim caracterizados (art. 1º).

Como esperado, a questão chegou ao Supremo Tribunal Federal, que reconheceu não só a constitucionalidade da referida Resolução, mas também que a vedação ao nepotismo se estende aos demais Poderes, pois decorre diretamente dos princípios contidos no art. 37, caput , da CF, tendo aquela Resolução apenas disciplinado, em maior detalhe, aspectos dessa restrição que são próprios à atuação dos órgãos jurisdicionais. "Ressaltou- se que o fato de haver diversos atos normativos no plano federal que vedam o nepotismo não significaria que somente leis em sentido formal ou outros diplomas regulamentares fossem aptos para coibir essa prática, haja vista que os princípios constitucionais, que não configuram meras recomendações de caráter moral ou ético, consubstanciam regras jurídicas de caráter prescritivo, hierarquicamente superiores às demais e positivamente vinculantes, sendo sempre dotados de eficácia, cuja materialização, se necessário, pode ser cobrada por via judicial. Assim, tendo em conta a expressiva densidade axiológica e a elevada carga normativa que encerram os princípios contidos no caput do art. 37 da CF, concluiu-se que a proibição do nepotismo independe de norma secundária que obste formalmente essa conduta. Ressaltou, ademais, que admitir que apenas ao Legislativo ou ao Executivo fosse dado exaurir, mediante ato formal, todo o conteúdo dos princípios constitucionais em questão, implicaria mitigar os efeitos dos postulados da supremacia e harmonização da Carga Magna, subvertendo-se a hierarquia entre essa e a ordem jurídica em geral. RE XXXXX/RN, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 20.8.2008. ( RE-579951)" (Julgamentos e Súmulas do STF e STJ, organizadora Tânia Regina Trombini Faga, editora Método, 2009, p. 98).

Destarte e reconhecendo-se a autoaplicabilidade dos princípios constitucionais estabelecidos no art. 37, caput , da Carta da Republica aliás, diga-se de passagem, hoje não mais se discute a força normativa dos princípios constitucionais, que não têm mero caráter moral ou ético , o Supremo Tribunal Federal aprovou a Súmula Vinculante n. 13. Com efeito erga omnes , a Súmula tem a seguinte redação:

"A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal ." (destaquei e grifei)

O verbete veda claramente a situação em apreço, em que, como dito alhures, o Secretário de Saúde indicou e pelos Prefeitos foram nomeados, contratados e mantidos, sem concurso, parentes em segundo grau na linha reta.

A pessoalidade da escolha evidencia-se , quando se observa que não houve qualquer processo seletivo. Não se deu oportunidade a quem quer que seja. Valeu mesmo a "identidade de sangue" entre os contratados.

De qualquer forma, as alocações no serviço público desprezaram e não poderia fazê-lo os princípios que regem a Administração Pública (CF, art. 37, caput ) e o teor proibitivo da citada Súmula. Todos os requeridos, de um modo ou de outro, colocaram interesses individuais acima do interesse coletivo.

Com efeito, amoldando-se a nomeação à Súmula 13 do STF, caracterizado está o nepotismo; e, "Identificada a prática do nepotismo, ter-se-á, de imediato, a violação ao princípio da impessoalidade, já que privilegiados interesses individuais em detrimento do interesse coletivo" (Émerson Garcia, in Improbidade administrativa cit., p. 403).

Na linha do que exposto, isto se dá porque é fato público e notório que o critério de escolha não é a capacidade, nem a aptidão para o trabalho, mas a identidade de sangue que corre nas veias dos parentes protegidos.

É triste ver que nem mesmo princípios

Constitucionais expressos e a Súmula Vinculante 13 foram suficientes para incutir temor e impedir a descarada conduta nepótica e antirrepublicana objeto desta ação.

E não queiram alegar ignorância. Se a ninguém é permitido descumprir a lei sob a alegação de seu desconhecimento, ignorantia legis non excusat ( LICC, art. 3º), muito menos os Chefes do Executivo e o Secretário Municipal Reinaldo Mendonça, que têm sua atuação regida pelo princípio da legalidade, só podendo fazer aquilo que a lei permite. O mesmo raciocínio é válido para Hércules, que, com curso superior incompleto (declarou ter cursado até o 4º ano de Direito fls. 223), desde 2005 até os dias atuais, atua sem concurso na Prefeitura como Assessor de Planejamento, em seguida, respondendo pelo Departamento de Recursos Humanos e, atualmente, como Secretário de Esportes; como também é válido para a demandada Dalila, com formação superior em Assistência Social (fls. 224).

Ora, não se pode permitir impunemente condutas como as dos requeridos, as quais se mostram antiéticas, imorais, eivadas de pessoalidade, traço de uma cultura que custa a evoluir, por parte de quem, não se dando conta dos novos rumos político-administrativos, pretende a todo custo continuar a alimentar parentes nas "tetas públicas", conferindo-lhes uma "boquinha" num cargo público, contaminando a Administração com esse neoplasia maligna chamada nepotismo.

A propósito, não sancionar tais atos espúrios seria jogar na lama princípios constitucionais e todos os avanços quanto ao não apadrinhamento no serviço público.

Na hipótese tratada, as investiduras, sem dúvida, não foram válidas, devendo isso ser reconhecido. Do contrário, correremos o sério risco de continuar a conviver com nocivos clãs encastelados na Administração Pública.

Assim, a imposição das sanções da Lei de Improbidade aos requeridos é a medida de rigor.

Em caso análogo, o E. Tribunal de Justiça de São Paulo reconheceu a prática de ato de improbidade administrativa na contratação pelo Prefeito de Valparaíso de parentes consanguíneos ou afins até o terceiro grau (nepotismo), bem como parentes em linha reta sem limitação de grau e esposas ou companheiras e parentes desse mesmo grau dos vereadores (nepotismo cruzado) e ocupantes de cargos em confiança da Administração, impondo não só ao gestor, mas também aos nomeados as sanções pertinentes à improbidade praticada, inclusive o ressarcimento dos valores por estes recebidos. O v. acórdão da relatoria do i. Desembargador Pires de Araújo (TJSP, 11a Câm. de Direito Público, apelação cível 849.945.5/1-00 da Comarca de Valparaíso, votação unânime, jul. 02.03.2009), foi assim ementado (negrito não existente):

"COMPETÊNCIA - A MATÉRIA DISCUTIDA NESTA AÇÃO CIVIL PÚBLICA É DE ORDEM ADMINISTRATIVO- CONSTITUCIONAL, RAZÃO PELA QUAL A COMPETÊNCIA É DESTA JUSTIÇA ESTADUAL ORDINÁRIA - QUESTÃO JÁ DECIDIDA NOS AAII Ns. 751.874.5/8-00, 751.891.5/5-00 e 751.871.5/4-00, APENSOS AO lº VOLUME.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA - ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - PREFEITO MUNICIPAL - DECISÃO PROFERIDA NA RECLAMAÇÃO 2.138 - DF DO STF NÃO TEM EFEITO VINCULANTE E EFICÁCIA ERGA OMNES - EM NOVO JULGAMENTO - PET 3.923 - VERIFICA-SE QUE OS PREFEITOS RESPONDEM PELOS ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA, COM BASE NA LEI DE REGÊNCIA.

ILEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO O MINISTÉRIO PÚBLICO É PARTE ATIVA LEGÍTIMA PARA PROPOR AÇÃO CIVIL PÚBLICA EM DEFESA DO ERÁRIO PÚBLICO - APLICAÇÃO DA SÚMULA 329 DO STJ:""O MINISTÉRIO PÚBLICO TEM LEGITIMIDADE PARA PROPOR AÇÃO CTVIL PÚBLICA EM DEFESA DO PATRIMÔNIO PÚBLICO".

CARÊNCIA DA AÇÃO - A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988, EM SEU ART. 129, III, CONFERIU LEGITIMIDADE AO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA AJUIZAR AÇÃO CIVIL PÚBLICA NA DEFESA DO PATRIMÔNIO PÚBLICO E SOCIAL ISTO EQÜIVALE A UMA ESPÉCIE DE DIREITO DIFUSO - O CONCEITO DE PATRIMÔNIO PÚBLICO É FORNECIDO PELO ART. 1º DA LEI 4.717/65: '"CONSIDERAM-SE PATRIMÔNIO PÚBLICO, PARA OS FINS REFERIDOS NESTE ARTIGO, OS BENS E DIREITOS DE VALOR ECONÔMICO, ARTÍSTICO, ESTÉTICO, HISTÓRICO OU TURÍSTICO" - O ART. 129, III, É AUTO-APLICÁVEL, NÃO DEPENDE DE NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS O DISPOSTO NO ART. 1º, IV DA LEI 7.347/85 INDEPENDE DE REGULAMENTAÇÃO. RELEVANTE É QUE O MINISTÉRIO PÚBLICO TEM LEGITIMIDADE PARA PROMOVER A PRESENTE AÇÃO - A AÇÃO CIVIL PÚBLICA É MEIO PROCESSUAL ADEQUADO PARA A PROTEÇÃO DO ERÁRIO PÚBLICO.

IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA - INOCORRÊNCIA - POR POSSIBILIDADE JURÍDICA SE ENTENDE A ADMISSIBILIDADE DA PRETENSÃO PERANTE O ORDENAMENTO JURÍDICO VIGENTE O MINISTÉRIO PÚBLICO ESTÁ LEGITIMADO PELA LEI 7.347/85, QUE CUIDA DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA, E DE OUTRO LADO INEXISTE NORMA LEGAL QUE IMPEÇA A POSTULAÇÃO DA CAUSA.

INTERESSE DE AGIR - ESTÁ LIGADO À NECESSIDADE OU UTILIDADE DA VIA JUDICIAL PARA QUE O PODER JUDICIÁRIO POSSA DIZER DO DIREITO OU NÃO DO AUTOR-APELADO O CUMPRIMENTO DO ART. 454, § 3º DO CPC' SÓ SERIA POSSÍVEL CASO HOUVESSE SIDO DESIGNADA AUDIÊNCIA, O QUE NÃO OCORREU NO CASO CONCRETO - O JUÍZO PROCEDEU AO JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE.

CERCEAMENTO DE DEFESA INOCORRÊNCIA. REFORMA DO JULGADO PARA QUE SE POSSA PRODUZIR OUTRAS PROVAS. É INÓCUA, CONFORME SE APONTOU, PORQUANTO O JULGAMENTO ANTECIPADO É TOTALMENTE PERMITIDO SEM, COM ISSO, AFRONTAR O DIREITO DE AMPLA DEFESA, "SE OS ASPECTOS DECISIVOS DA CAUSA SE MOSTRAM SUFICIENTES PARA EMBASAR O CONVENCIMENTO DO MAGISTRADO' - A AÇÃO CIVIL PÚBLICA NÃO TEVE POR FINALIDADE A DECLARAÇÃO, AINDA QUE INCIDENTAL, DE INCONSTITUCIONALIDADE DE DETERMINADA E ESPECÍFICA LEI MUNICIPAL, MAS DE DECLARAR NULOS ATOS ADMINISTRATIVOS QUE SE MOSTRARAM EM DESCONFORMIDADE COM OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E EFICIÊNCIA PÚBLICA.

NULIDADE DO INQUÉRITO CIVIL PROMOVIDO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO - NÃO HÁ QUALQUER REPERCUSSÃO DOS AUTOS DO PROCESSO JURISDICIONAL, POIS NESTA FASE FOI RESPEITADO O PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA. AFASTADA A MATÉRIA PRELIMINAR.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA - NEPOTISMO AS DESIGNAÇÕES DAS PESSOAS MENCIONADAS NA SENTENÇA E NESTE VOTO FORAM REALIZADAS EM OFENSA 'À SÚMULA VINCULANTE 13:"A NOMEAÇÃO DE CÔNJUGE OU COMPANHEIRO EM LINHA RETA, COLATERAL OU POR AFINIDADE, ATÉ O TERCEIRO GRAU, INCLUSIVE DA AUTORIDADE NOMEANTE OU DE SERVIDOR DA MESMA PESSOA JURÍDICA, INVESTIDO EM CARGO DE DIREÇÃO, CHEFIA OU ASSESSORAMENTO, PARA 0 EXERCÍCIO DE CARGO EM COMISSÃO OU DE CONFIANÇA OU, AINDA, DE FUNÇÃO GRATIFICADA NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA OU INDIRETA EM QUALQUER DOS PODERES DA UNLÃO, DOS ESTADOS, DO DISTRITO FEDERAL E DOS MUNICÍPIOS, COMPREENDIDO O AJUSTE MEDIANTE DESIGNAÇÕES RECÍPROCAS, VIOLA A CONSTITUIÇÃO FEDERAL".

MULTAS - REDUÇÃO - AS SANÇÕES-MULTA (ART. 12, III DA LEI 8.429/92) FORAM REDUZIDAS EM RELAÇÃO AOS APELANTES MIRIAN BEVILLACQUA, MARIA DE JESUS BARBOSA FRAZILLI, CÁSSIA SALESSE FRAZILLI E CARLOS ALBERTO MARTINEZ QUEIROZ .

PROVIDO EM PARTE O RECURSO DE MIRIAN BEVILLACQUA, MARIA DE JESUS BARBOSA FRAZILLI, CÁSSIA SALESSE FRAZILLI E CARLOS ALBERTO MARTINEZ QUEIROZ.

IMPROVIDOS OS RECURSOS DE ANTÔNIO GOMES BARBOSA E DA MUNICIPALIDADE DE VALPARAÍSO."

Portanto, ferindo deveres funcionais de lealdade e boa- fé, sendo desonestos com a Administração Pública, atingido a ética pública, a moralidade e a legalidade, foram ímprobos os requeridos.

O fato jurídico delineado na preambular, portanto, desvela ato de improbidade administrativa que atentou contra os princípios da Administração Pública, nos exatos moldes lá expostos, com amparo nos elementos de convicção carreados no IC.

Ante o exposto, estando presentes todas as condições da ação e pressupostos processuais, o Ministério Público Estadual requer o prosseguimento do feito em seus posteriores termos, pugnando desde já pela designação de audiência de instrução, colhendo-se o depoimento pessoal dos requeridos 1 .

Três Lagoas, 11 de julho de 2016.

Fernando Marcelo Peixoto Lanza

Promotor de Justiça

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