Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Criminal: APR XXXXX-53.2021.8.26.0228 SP XXXXX-53.2021.8.26.0228 - Inteiro Teor

Registro: 2022.0000779176

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº XXXXX-53.2021.8.26.0228, da Comarca de Guarulhos, em que são apelantes ITALO SOARES CUNHA, RODRIGO RODRIGUES DE SOUSA, KENEDY MAKESLEY DA SILVA BUENO e ALLAN NOBLAT DE LIMA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM, em 1a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "DERAM PARCIAL PROVIMENTO aos recursos para fixar as penas definitivas de ÍTALO em 05 anos, 07 meses e 10 dias de reclusão e 21 dias-multa e 02 meses de detenção; as de RODRIGO em 04 anos, 05 meses e 10 dias de reclusão e 10 dias-multa e 02 meses de detenção; as de ALLAN em 05 anos, 05 meses e 06 dias de reclusão e 12 dias- multa e 02 meses e 10 dias de detenção; e as de KENEDY em 05 anos e 10 meses de reclusão e 14 dias-multa e 02 meses e 21 dias de detenção, mantida, no mais, a r. sentença recorrida. v.u.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores ALBERTO ANDERSON FILHO (Presidente) E ANDRADE SAMPAIO.

São Paulo, 26 de setembro de 2022.

IVO DE ALMEIDA

RELATOR

Assinatura Eletrônica

Apelação Criminal nº XXXXX-53.2021.8.26.0228

Apelantes: Italo Soares Cunha, Rodrigo Rodrigues de Sousa, Kenedy Makesley da Silva Bueno e Allan Noblat de Lima

Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo

Comarca: Guarulhos

Voto nº 32.029 - DIG

Vistos.

Pela respeitável sentença de fls. 473/488, cujo relatório se adota, a denúncia foi julgada parcialmente procedente, condenando:

KENEDY MAKESLEY DA SILVA BUENO como incurso no art. 157, § 2º, II, e § 2º-A, I, c.c. art. 14, II, ambos do Código Penal, à pena de 06 anos, 03 meses e 25 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 22 dias-multa, no piso legal, e, por infração ao art. 329, caput , do Código Penal, à pena de 02 meses e 21 dias de detenção, em regime inicial semiaberto. Negado o recurso em liberdade.

RODRIGO RODRIGUES DE SOUSA como incurso no art. 157, § 2º, II, e § 2º-A, I, c.c. art. 14, II, ambos do Código Penal, à pena de 05 anos de reclusão, em regime inicial fechado, mais 12 dias-multa, no piso legal, e, por infração ao art. 329, caput, Código Penal, à pena de 02 meses de detenção, em regime inicial semiaberto, sendo-lhe negado recorrer em liberdade.

ALLAN NOBLAT DE LIMA como incurso no art. 157, § 2º, II, e § 2º-A, I, c.c. art. 14, II, ambos do Código Penal, à pena de 05 anos, 10 meses e 14 dias de reclusão, em regime inicial fechado, mais o pagamento e 22 dias-multa, no piso legal, e, por infração ao art. 329, caput , do Código Penal, à pena de 02 meses e 10 de detenção, em regime inicial semiaberto, sendo-lhe negado apelar em liberdade. E

ÍTALO SOARES CUNHA como incurso no art. 157, § 2º, II, e § 2º-A, I, c.c. art. 14, II, e art. 180, caput, todos do Código Penal, à pena de 06 anos e 02 meses de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 22 dias-multa, no piso legal, e por infração ao art. 329, caput , na forma do art. 69, ambos do Código Penal, à pena de 02 meses de detenção, em regime inicial semiaberto, sendo-lhe também negado apelar em liberdade.

Inconformada, a Defesa dos réus Rodrigo e Kenedy apela buscando absolvição do crime de roubo, nos termos do artigo 386, III, do CPP, em razão da ausência de atos executórios ou em face da ocorrência da desistência voluntária. Caso não seja esse o entendimento, pleiteia a desclassificação da conduta para furto tentado. No tocante ao crime de resistência, pugna pela absolvição por ausência de provas. Subsidiariamente, requer a fixação da pena- base no mínimo legal, alegando a ocorrência de violação ao sistema trifásico, e para Kenedy requer o afastamento dos maus antecedentes, bem como o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea e a aplicação do patamar máximo pela tentativa. Por fim, busca o afastamento da causa de aumento de pena consistente no emprego de arma de fogo e a modificação do regime prisional para o menos gravoso (fls. 514/553).

Irresignada, a Defesa dos corréus Ítalo e Allan também recorre buscando a absolvição com relação ao roubo, pois eles sequer praticaram quaisquer atos executórios, ou em razão da desistência voluntária. Subsidiariamente, pleiteia a desclassificação do roubo para o crime de violação de domicílio ou para furto tentado, a fixação da pena-base no mínimo legal, reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, bem como a aplicação do patamar máximo pela tentativa e a modificação do regime prisional para o semiaberto. (fls. 591/605).

Processados e devidamente contrariados os recursos (fls. 556/567 e 608/618), opinou o ilustre representante da Procuradoria Geral de Justiça pelo parcial provimento dos apelos (fls. 627/651).

É, em síntese, o relatório.

De acordo com a inicial acusatória, no dia 23 de abril de 2021, durante estado de calamidade pública, por volta de 8h30min, na Av. Francisco Conde, 248, na Comarca de Guarulhos, KENEDY MAKESLEY DA SILVA BUENO, RODRIGO RODRIGUES DE SOUSA, ALLAN NOBLAT DE LIMA e ITALO SOARES CUNHA, agindo em concurso com outros indivíduos não identificados, tentaram subtrair, para todos, mediante grave ameaça exercida com emprego de armas de fogo, bens diversos do interior da residência localizada no endereço supra, da vítima Mario Mohamad El Rifai, apenas não consumando o crime por circunstâncias alheias às suas vontades.

Entre os dias 13 e 23 de abril de 2021, durante estado de calamidade pública, em local incerto e no dia 23 de abril de 2021, no endereço supra, KENEDY MAKESLEY DA SILVA BUENO, RODRIGO RODRIGUES DE SOUSA, ALLAN NOBLAT DE LIMA e ITALO SOARES CUNHA, agindo em concurso com outros indivíduos não identificados, adquiriram/receberam e conduziram o veículo Corolla, de placas FRR 2380, que sabiam ser produto de crime, em prejuízo de Estevão Horvath.

Consta também que, no dia 23 de abril

de 2021, durante estado de calamidade pública, por volta de 12h40min, na Rua Bituruna, altura do n. 240, na Comarca de São Paulo, KENEDY MAKESLEY DA SILVA BUENO, RODRIGO RODRIGUES DE SOUSA, ALLAN NOBLAT DE LIMA e ITALO SOARES CUNHA opuseram-se à execução de ato legal, mediante violência e ameaça a funcionários competentes para executá-lo.

Pois bem.

A materialidade delitiva restou comprovada pelo auto de prisão em flagrante (fls. 01/02), boletins de ocorrência (fls. 13/17, 18/21 e 22/26), auto de exibição e apreensão (fls. 27/29), laudo pericial do veículo Corolla (fls. 259/282), laudos das armas de fogos (fls. 283/288, 296/300 e 363/368), pericia das luvas (fls. 289/295), controle remoto (fls. 383/385) e celular (fls. 386/389).

A autoria é induvidosa.

Na Polícia, Kenedy, Rodrigo e Alan permaneceram em silêncio (fls. 10, 11 e 12), enquanto Ítalo deixou de ser interrogado, por estar internado em um hospital (fls. 104).

Em Juízo, todos os réus negaram as acusações, alegando que tinham apenas a intenção de praticar um furto e não um roubo. Informaram que o Corolla pertencia a Ítalo e desconheciam que fosse produto de crime. Não estavam com armas de fogo e não sabem como elas apareceram. Quando viram um carro dentro da garagem, desistiram da empreitada criminosa. Não resistiram à prisão com tiros. (Mídia).

Entretanto, a negativa judicial dos réus restou isolada nos autos.

A vítima, Mário Mohamad El Rifai, em Juízo, informou estar em sua casa, quando ouviu o portão da garagem ser aberto. Nesse momento, verificou pela janela do banheiro para ver se era algum parente chegando, mas não reconheceu o carro, que era um Corolla. O motorista abriu o portão, imbicou o veículo para entrar na sua garagem, mas logo saiu. O depoente avistou outro carro atrás, em alta velocidade. Não sabe dizer se os réus o viram abrindo a janela do seu banheiro, mas acredita que sim, já que eles saíram do local logo na sequência. No dia dos fatos o carro de sua família estava no imóvel (Mídia).

O policial civil, Alex Amarilho do Nascimento da Silva, em audiência, declarou que, no dia dos fatos, foi até Guarulhos porque tinha conhecimento de que roubadores na região central de São Paulo iriam praticar um roubo em uma residência perto da Lagoa dos Patos. Chegou cedo na região e ficou de campana. Nesse ínterim, o depoente avistou duas pessoas que permaneceram até cerca de 11h30 ou 11h40 passeando na praça e falando no celular. As outras pessoas iam embora, mas essas duas ficavam por aí, o que despertou suspeitas. Elas andavam para disfarçar e iam próximo de uma residência. Avistou também um Corolla passar algumas vezes no local, até que o condutor decidiu abrir o portão de uma casa, mas logo saiu. Desconfiou de tal conduta e saiu em sua perseguição, quando os ocupantes do Corolla fugiram em alta velocidade. Eles reagiram com disparos de arma de fogo durante a fuga. Os réus foram detidos. Todos os ocupantes do Corolla estavam armados e usavam luvas. A casa da vítima era a que as duas pessoas na praça, como olheiros, estavam observando. Esclareceu que havia apenas um carro, o Corolla, pois o outro veículo que a vítima viu passar em alta velocidade logo depois foi o do depoente. Outros policiais foram chamados para prestar auxílio, inclusive um helicóptero ajudou na perseguição (Mídia).

No mesmo sentido, o depoimento do outro policial civil, José Wilson Ferreira Lima, que, ouvido em Juízo, confirmou os fatos postos na denúncia (Mídia).

O proprietário do veículo Corolla, Estevão Horvath, em audiência, confirmou que, no dia 13 de abril de 2021, teve seu veículo furtado do seu imóvel (Mídia).

O perito judicial, Erasmo Yukio Toyoda, testemunha indicada pela defesa, em Juízo, apenas esclareceu como foi feita a perícia no veículo Corolla e o sentido dos disparos de arma de fogo que o atingiram. Sobre os fatos, declarou não os ter presenciado (Mídia).

Pois bem.

Quanto ao roubo , as provas produzidas nos autos dão a certeza do envolvimento de todos os réus na prática delitiva, tendo eles próprios, aliás, confirmado isso, embora alegando que tivessem a intenção de praticar um furto, e não um roubo.

No entanto, em que pesem as versões apresentadas pelos réus, bem como respeitado o entendimento do nobre Procurador de Justiça, o contexto probatório demonstra que eles visavam, de fato, ao delito previsto no artigo 157 do CP, eis que foram detidos na posse de armas de fogo e ainda usavam luvas.

Ora, armas de fogo não parecem compatíveis com o crime de furto, notadamente em residência habitada.

Desse modo, não há que se falar em desclassificação de roubo para furto.

Por outro lado, incabível a tese de desistência voluntária ou o reconhecimento de atos que não teriam ultrapassado a mera cogitação.

No caso dos autos, os réus abriram o portão da garagem da residência da vítima e chegaram a tentar ali ingressar com o veículo que ocupavam, retrocedendo apenas porque teriam sido vistos pelo morador e não por iniciativa própria.

Além disso, e conforme relatou, em Juízo, o policial Alex, havia na praça duas pessoas observando a movimentação na residência que, ao depois, foi atacada.

Isso sem dizer que tal policial ali estava em face de informações anteriores dando conta de que, no local, haveria um crime de roubo.

Por outro lado, as causas de aumento de pena referentes ao concurso de pessoas e ao emprego de arma de fogo foram comprovadas pela própria dinâmica dos fatos e a última principalmente pelo auto de exibição e apreensão de fls. 27/29.

No tocante ao delito de receptação , ficou demonstrado que, de fato, o carro pertencia a Ítalo, que o havia recebido, anteriormente. Os demais réus, aliás, o apontaram como o dono de tal veículo.

A propósito, Ítalo não conseguiu explicar a origem do automóvel e, portanto, não pode alegar inocência ou desconhecimento de sua origem espúria.

Logo, acertado a condenação de Ítalo também pelo crime de receptação.

O crime de resistência restou amplamente comprovado pelos relatos dos policiais. Os réus não só tentaram evitar a prisão como se valeram de todos os meios disponíveis para tanto, inclusive efetuando disparos de arma de fogo contra a viatura oficial.

Em suas defesas, os réus alegam que não estavam com armas de fogo e sugeriram que elas teriam sido inseridas, simuladamente, pelos policiais. Entretanto, tal versão não é compatível com o fato de que foram chamadas várias viaturas para prestar auxiliar na perseguição.

A conclusão pericial de fls. 259/282, por outro lado, não socorre os réus, ainda que tenha concluído pela ausência de disparos efetuados do interior do veículo que ocupavam, posto orientados de fora para dentro.

Ora, os policiais disseram ter iniciado os disparos somente após os réus tê-lo feito, desobedecendo à ordem de parada.

E a viatura, por não ter sido atingida, não

foi objeto de vistoria.

Nesse contexto, igualmente acertada a condenação pelo crime de resistência.

À dosimetria.

Com relação a ITALO.

Quanto ao roubo , as basilares foram fixadas em 1/2 acima do mínimo legal, pois o delito foi cometido em concurso de agentes, com invasão à residência e exacerbada culpabilidade (premeditação).

No entanto, ainda que justificável o aumento, pois o delito foi cometido em residência habitada, a utilização do concurso de agentes configura causa de aumento, que deve ser reconhecida na terceira fase.

Em razão disso, retifica-se o acréscimo para 1/3, por ser o mais adequado e proporcional.

Na segunda fase, ausentes agravantes e atenuantes.

Aliás, não era caso de reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, uma vez que os réus negaram a prática do roubo, admitindo apenas que pretendiam furtar a residência.

Na última etapa, presente a causas de aumento (emprego de arma de fogo), as penas foram aumentadas de 2/3.

A tentativa gerou redução correta, de metade, atendendo ao percurso criminoso percorrido pelos agentes.

Sendo assim, recalculadas, as penas do roubo resultam 04 anos, 05 meses e 10 dias de reclusão e 10 dias-multa.

Quanto ao crime de receptação , as basilares foram corretamente fixadas em 1/6 acima do mínimo legal, em razão do alto valor do bem subtraído (veículo), a resultar 01 ano e 02 meses de reclusão e 11 dias-multa.

Quanto ao crime de resistência , as penas-base foram fixadas no mínimo legal, em 02 meses de detenção.

Em face do concurso material, as penas devem ser somadas, resultando, então, 05 anos, 07 meses e 10 dias de reclusão e 21 dias-multa e 02 meses de detenção.

Com relação a Rodrigo.

Quanto ao crime de roubo , as basilares foram fixadas em 1/2 acima do mínimo legal. Todavia, conforme fundamentação já apresentada, retifica-se o acréscimo para 1/3.

Na segunda fase, ausentes agravantes e

atenuantes.

Não era caso de reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, tendo em vista que ele negou a prática do roubo, tendo intenção apenas de cometer um furto.

Na terceira fase, as penas foram aumentadas de 2/3 por conta do emprego de arma de fogo e, em seguida, reduzidas de 1⁄2, como já explicitado anteriormente, resultando, então, 04 anos, 05 meses e 10 dias de reclusão e 10 dias-multa.

Quanto ao crime de resistência , as penas foram fixadas no mínimo legal, ou seja, 02 meses de detenção, as quais foram tornadas definitivas, ante a ausência de modificadoras.

Em virtude do concurso material, as penas totalizam 04 anos, 05 meses e 10 dias de reclusão e 10 dias-multa e 02 meses de detenção.

Com relação a ALLAN.

Quanto ao crime de roubo, as basilares foram fixadas de 1/2 acima do mínimo legal. No entanto, retifica-se o acréscimo para 1/3, conforme fundamentação já exposta, anteriormente.

Na segunda fase, ausentes atenuantes,

principalmente da confissão espontânea, porém estando presente a agravante da reincidência. Assim, as penas foram acertadamente aumentadas de 1/6, nada havendo a reparar.

Na terceira etapa, presente a majorante do emprego de arma de fogo, as reprimendas foram exasperadas de 2/3. Na sequência, em virtude da tentativa, as penas foram reduzidas de 1/2, concretizando-se em 05 anos, 02 meses e 06 dias de reclusão e 12 dias-multa.

Quanto ao crime de resistência , as penas foram fixadas no mínimo legal e, em seguida, aumentadas de 1/6, por conta da reincidência, resultando, então, 02 meses e 10 dias de detenção.

Em virtude do concurso material, as penas totalizam 05 anos, 05 meses e 06 dias de reclusão e 12 dias-multa e 02 meses e 10 dias de detenção.

Com relação a KENEDY.

Quanto ao roubo , as basilares foram fixadas em 06 anos e 06 meses de reclusão e 16 dias-multa. No entanto, retifica-se o aumento para 1/2, conforme fundamentação já exposta, anteriormente, anotando-se ainda o fato de ele ostentar antecedentes criminais.

Não se pode falar em violação ao sistema trifásico ou mesmo ao princípio da legalidade, pois a condenação definitiva considerada para o aumento a título de maus antecedentes não foi levada em conta para o aumento pela reincidência.

Na segunda fase, presente a reincidência, as penas foram exasperadas de 1/6.

Não era caso de reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, uma vez que ele negou a acusação, admitindo, apenas a intenção de cometer o furto.

Na terceira fase, em face da majorante do emprego de arma de fogo, as penas foram majoradas de 2/3. Na sequência, em virtude da tentativa, operou-se redução de 1⁄2, resultando, então, 05 anos e 10 meses de reclusão e 14 dias- multa.

Quanto ao crime de resistência , as pena-base foram aumentadas de 1/6, por conta dos maus antecedentes.

Na segunda fase, em virtude da presença da agravante da reincidência, as penas foram majoradas de 1/6, a resultar 02 meses e 21 dias de detenção.

Em virtude do concurso material, as penas totalizam 05 anos e 10 meses de reclusão e 14 dias-multa e 02 meses e 21 dias de detenção.

O regime inicial de cumprimento da pena

para os delitos apenados com reclusão deve, evidentemente, ser o fechado para todos os réus, em virtude da gravidade dos crimes e da periculosidade dos agentes, que se utilizaram de armas de fogo, o que representa sério e grave risco à integridade de pessoas inocentes.

Por fim, no tocante ao crime de resistência, o regime inicial semiaberto foi bem fixado e deve ser mantido.

Posto isso, DOU PARCIAL PROVIMENTO aos recursos para fixar as penas definitivas de ÍTALO em 05 anos, 07 meses e 10 dias de reclusão e 21 dias-multa e 02 meses de detenção; as de RODRIGO em 04 anos, 05 meses e 10 dias de reclusão e 10 dias-multa e 02 meses de detenção; as de ALLAN em 05 anos, 05 meses e 06 dias de reclusão e 12 dias-multa e 02 meses e 10 dias de detenção; e as de KENEDY em 05 anos e 10 meses de reclusão e 14 dias-multa e 02 meses e 21 dias de detenção, mantida, no mais, a r. sentença recorrida.

IVO DE ALMEIDA

Relator