Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Cível: AC XXXXX-97.2022.8.26.0053 São Paulo - Inteiro Teor

Registro: 2023.0000982980

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1061980- 97.2022.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante CONCESSIONÁRIA ECOVIAS DOS IMIGRANTES S.A., é apelado AGENCIA REGULADORA DE SERVIÇOS PÚBLICOS DELEGADOS DE TRANSPORTE DO ESTADO DE SÃO PAULO - ARTESP.

ACORDAM , em 10a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores TORRES DE CARVALHO (Presidente) E ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ.

São Paulo, 13 de novembro de 2023

JOSÉ EDUARDO MARCONDES MACHADO

RELATOR

Assinatura Eletrônica

Apelação nº XXXXX-97.2022.8.26.0053

Relator: José Eduardo Marcondes Machado

Órgão Julgador: 10a Câmara de Direito Público

Apelante: Concessionária Ecovias dos Imigrantes S.A.

Apelado: Agência Reguladora de Serviços Públicos Delegados de Transporte de São

Paulo ARTESP

Comarca: São Paulo Foro Central da Fazenda Pública

Juíza: Dra. Fernanda Pereira de Almeida Martins

Voto nº 5947

Apelação. Ação anulatória. Multa contratual aplicada pela ARTESP a concessionária de serviço público em virtude de infração administrativa relativa à não substituição do 'pano de rolamento' de rodovia. Sentença de improcedência. Irresignação da autora. Não acolhimento. Prévia notificação para regularização dos defeitos existentes na autoestrada que é prescindível à autuação da concessionária. Previsão e objeto contratuais que impõem dever permanente de manutenção adequada das pistas, cuja inobservância implica risco aos usuários. Findo prazo fixado para o reparo sem comprovação da realização do serviço pela autora. Precedentes desta Câmara e da Seção de Direito Público. Sentença mantida. Recurso não provido.

Cuida-se de recurso de apelação interposto por Concessionária Ecovias dos Imigrantes S.A contra a sentença lançada a fls. 673/678, cujo relatório adota- se integralmente, que julgou improcedente o pedido formulado em ação tendente à anulação de processo administrativo sancionatório e da penalidade nele imposta, e condenou a autora, ora apelante, ao pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa.

A autora opôs embargos de declaração (fls. 683/688), em que alegou presença de obscuridades e omissões na referida sentença, mas foram rejeitados pelo juízo a quo em decisão de fls. 689.

Irresignada, apela a autora (fls. 695/722) e sustenta, em síntese, que

i) foi notificada de infração (NOT. DIN. 0816/2019) emitida em 27/5/2019 por suposta

infração administrativa, em razão da não substituição do 'pano de rolamento' comprometido; (ii) após regular defesa administrativa a penalidade foi mantida, com a emissão do Termo de Aplicação de Penalidade (TAP.DIN.0900/2022), no importe de R$33.396,57; (iii) foi cientificada pela agência reguladora sobre a constatação de não conformidade no sistema rodoviário aos 18/4/2019, tendo sido concedido o prazo de um mês para reparo; (iv) a reparação foi efetuada aos 6/5/2019 e as imagens do conserto foram encaminhadas à ARTESP no dia 16/5/2019; v) o regime de concessão de serviço público está vinculado ao que fora estipulado no edital e no contrato; (vi) a notificação prévia não constitui mera liberalidade, mas obrigatoriedade prevista contratualmente; (vii) a notificação prévia ainda estabeleceu o prazo para cumprimento; (ix) a atitude da ré viola a segurança jurídica e os princípios da confiança e da boa-fé, além do dever de coerência, imprescindíveis à execução de contratos de concessão de serviços públicos de longa duração; (x) se houve uma notificação prévia e a ré encaminhou relatório concedendo prazo para regularização, a penalidade não poderia ser aplicada antes de decorrido o prazo avençado; (xi) mesmo que seja discricionário o ato, se torna vinculado quando cria a expectativa no administrado de que estaria agindo de acordo com o direito; (xii) evidenciada a nulidade do ato administrativo, que não observou o prazo previsto no edital e na própria notificação da não conformidade, ao aplicar a multa antes do transcurso do lapso fixado; (xiii) necessário o prequestionamento dos dispositivos constitucionais e legais suscitados, quais sejam, artigo 397, parágrafo único, do Código Civil, artigo 6º,da Lei nº 8.987/1995, artigo 24, da LINDB (Decreto-lei nº 4.657/1942), artigos 4º e 10º, da Lei nº 10.177/1998, artigo 54, da Lei nº 8.666/93, artigo 8º, XV, da Lei 7.835/1992 e artigos 5º, incisos LIV e LV, 37 e 93, IX, da Constituição Federal.

Requer, sob este contexto, a reforma do decisum para que seja julgado procedente o pedido formulado na inicial e anular o processo administrativo e, consequentemente, a multa administrativa TAP nº 0900/2022, com a inversão da condenação ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios.

Recurso respondido (fls. 741/767).

Houve oposição ao julgamento virtual (fl. 774).

É o relatório.

Recurso adequado, tempestivo e preparado (fls.733/734).

O recurso não comporta provimento.

Colhe-se dos autos que a autora, concessionária de serviço público

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responsável pela administração de diversas rodovias paulistas, propôs ação anulatória contra a ARTESP com a finalidade de anular o processo administrativo sancionatório nº 036.047/2019 e, por consequência, a multa que lhe foi aplicada, TAP nº 0900/22, no valor de R$ 33.396,57.

Aduz que aos 27/5/2019 foi notificada pela ARTESP (NOT. DIN 0816/19 fls. 17) por ter cometido infração administrativa nos kms 64+700, 64 +715, tipificada na tabela XXXXX-1. Pavimento Flexível, Item 6, Grupo I, Nível D, do Anexo I das Penalidades, consoante Termo Aditivo Modificativo Coletivo TAM 2006/2001, que definiu novos critérios para aplicação de penalidades. A infração imputada consiste em "não substituir pano de rolamento comprometido nos pavimentos flexível ou semi-rigido, no prazo de 01 (um) mês" (fl.19).

Afirma ter efetuado o reparo em 6/5/2019, com informação prestada à ARTESP no dia 16/5/2019, mas não logrou êxito em afastar a multa administrativamente, razão pela qual ajuizou esta ação anulatória aos 20/10/2022.

Em contestação (fls. 557/579), a ARTESP sustentou a regularidade do processo administrativo e da penalidade aplicada, e defendeu a não obrigatoriedade de notificação prévia para que a concessionária cumpra suas obrigações. Afirmou que a primeira constatação de irregularidade ocorreu em 16/4/2019, e a segunda em 20/5/2019, quando já findo o prazo de um mês para a realização do reparo. Argumentou ainda que a fotografia indicada pela apelante não foi reconhecida pela agência como autêntica e foi comprovado pela fiscalização que até o dia 20/5/2019 o reparo não havia sido completado.

Ato contínuo, sobreveio a prolação da sentença combatida, que julgou improcedentes os pedidos autorais.

Pois bem.

O Edital de Licitação de Concessão de Rodovia (n.º 015/CIC/97 fls.191/535), em seu anexo 1, art. 5º, II, dispõe acerca dos serviços devidos pela concessionária no que tange à conservação das rodovias (fls. 228):

Conservação de rotina dos elementos que compõem o Sistema

Rodoviário incluindo: pavimento, drenagem, túneis, obras de arte especiais, sinalização, dispositivos de segurança rodoviária, revestimento vegetal e demais elementos da faixa de domínio, sistemas de controle e automação, sistemas de telecomunicação,

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instalações prediais, pátios operacionais e de suporte, sistemas de eletrificação e sistemas de iluminação;

Conservação especial de todos os elementos que compõem o Sistema

Rodoviário relacionados na alínea a deste inciso, visando a preservação do empreendimento original, incluindo serviços de recapeamento de pista, recuperação de obras de arte especiais, substituição de sinalização vertical e horizontal, substituição de equipamentos de controle, arrecadação, comunicação e automação, reforma de instalações e outros similares;

E o anexo 6 (fls.326/370), estabeleceu prazo para a substituição de pano de rolamento (fl.332):

2.3 Descrição e Padrões para os Programas

a. Pavimento (...) a.1. Pavimento Flexível e Semi Rígidos

Substituição de pano de rolamento medianamente comprometido: reparo programável para execução em no máximo um mês.

Conforme notificação NOT.DIN. 0816/19 , a apelante descumpriu o contrato ao injustificadamente não executar a substituição do pano de rolamento comprometido nos pavimentos flexível ou semi-rígido, no prazo máximo de 1 mês (fl. 17).

Ainda que neste caso tenha sido enviada notificação, da análise do contrato não é possível vislumbrar a necessidade de prévia notificação da apelante acerca das irregularidades constatadas, mas prevista e possibilitada a defesa prévia em regular processo administrativo, o que também foi observado no caso examinado. Confira-se o que diz o contrato (fl.216):

26 Das Sanções e penalidades

26.1. O não cumprimento das diretrizes, normas, especificações, regulamentos, índices e parâmetros fixados pelo CONTRATANTE para a execução dos serviços, bem como atrasos no cumprimento de prazos, de cronogramas de execução física dos serviços objeto da CONCESSÃO, em qualquer de suas fases, bem como de cronogramas físicos que forem ajustados no decorrer deste CONTRATO, inclusive o relacionado com o refazimento de serviços deficientemente executados, ou a demora no cumprimento de diretrizes, normas, especificações, regulamentos, índices e parâmetros fixados pelo CONTRATANTE para a execução dos serviços, importarão na aplicação das multas

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especificadas no Anexo 11 TABELA DE MULTAS.

(...)

26.1.2. As multas serão aplicadas através de processo administrativo, iniciado a partir da respectiva notificação, emitida pela fiscalização, à CONCESSIONÁRIA, garantida sua defesa prévia no prazo de 05 (cinco) dias úteis.

Cabe salientar que o citado Anexo 11 foi revogado por instrumento posterior, qual seja, o Termo Aditivo e Modificativo Coletivo n.º 2006/01, daí por que não há previsão vigente quanto à obrigatoriedade de notificação prévia para execução dos serviços, ato que se insere integralmente na esfera de discricionariedade da ré, ou seja, reveste-se de caráter de mera liberalidade e, mesmo que antes tenha sido praticado, não cria direito à concessionária de exigir que continue indefinidamente o sendo , de forma que sua ausência [da notificação] não caracteriza qualquer irregularidade ou ilegalidade apta a invalidar ou anular o processo administrativo.

No ponto, a cláusula oitava do TAM 2006/2001 (fls. 608/663) prevê de forma cristalina a substituição da tabela de penalidades do contrato (fls. 614 cláusula oitava), a permitir conclusão de que o item 3.1 do Anexo 11 deixou de compor os instrumentos particulares que regem as relações entre as partes. Observe-se:

"A tabela de penalidades, identificada como Anexo 1, que passa a fazer parte integrante deste instrumento, substitui a tabela do Anexo 11 dos editais de licitações, que constitui o Anexo XIV ou XV dos contratos citados no preâmbulo deste Aditivo''.

Seja como for, no ajuste firmado entre as partes não há atualmente qualquer previsão ou indicação referente ao dever da agência reguladora de notificar a concessionária acerca da necessidade de reparos, já que consectário da própria avença a obrigação de se atentar às condições das pistas e cuidar para que a manutenção seja rigorosamente realizada conforme ajustado.

Neste ponto, não é razoável pretender que a ARTESP tenha que, em razão de sua função fiscalizadora, notificar a concessionária a manter a rodovia em adequadas condições de trafegabilidade para, só diante da recusa, poder multá-la pelo deficitário estado de conservação, que, cediço, para além de danos materiais que podem ser causados aos utentes, tem o potencial de pôr em risco a vida deles. Ainda, não procede a alegação de suposta expectativa criada por notificações prévias feitas pela ARTESP, em razão do dever da concessionária de conservar a rodovia e reparar eventuais defeitos que

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surgirem, independentemente de qualquer notificação.

No caso em apreço, a despeito da não obrigatoriedade, houve notificação prévia em 18/4/2019 (fl.21) e consta que a fiscalização efetuou a nova constatação em 20/5/2019, a denotar que superado o prazo de até 1 mês para reparo, consoante se depreende da fotografia carreada ao processo administrativo que impôs a penalidade (fl.20).

No mais, evidente que observada a ampla defesa e o contraditório no processo administrativo, que culminou com a aplicação da sanção à apelante, que não comprovou a efetiva reparação do rolamento, embora possuísse tempo hábil para o reparo, o que de fato não veio a ser realizado a contento em momento anterior à aplicação da penalidade.

Desse modo, verificado o descumprimento contratual, e caracterizadas as infrações, inequívoco que a aplicação da penalidade é devida. Sobre o tema, o entendimento adotado em recentes casos assemelhados por este e outros Órgãos Fracionários desta Seção de Direito Público:

CONTRATO ADMINISTRATIVO Concessionária ARTESP Descumprimento do contrato Sanção administrativa Processo administrativo Irregularidades Não demonstradas Multa Anulação Impossibilidade Duplicidade de sanção Alegação após o saneador Impossibilidade: Não demonstrada qualquer irregularidade na imposição da multa, decorrente do descumprimento de cláusula contratual que obriga a substituição do pano de rolamento quando constatados mais de três reparos em uma extensão de cem metros, impõe-se a manutenção da sanção. É inadmissível o aditamento da inicial para a inclusão de nova causa de pedir após o saneamento do processo. Sentença que deu a solução acertada merece prevalecer por seus próprios fundamentos. ( Apelação Cível XXXXX-37.2019.8.26.0053; Relator (a): Teresa Ramos Marques; Órgão Julgador: 10a Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 14a Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 13/3/2023; Data de Registro: 15/3/2023).

AÇÃO ANULATÓRIA. Concessionária de serviço público. Inexecução de obrigação prevista no contrato de concessão. Limpeza e varredura da rodovia. Cabimento da multa aplicada, em observância a disposições contidas em edital. Ação improcedente. Recurso não provido. (TJSP; Apelação Cível XXXXX- 90.2021.8.26.0053; Relator (a): Antonio Celso Aguilar Cortez; Órgão Julgador: 10a Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 8a Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 6/2/2023; Data de Registro: 6/2/2023).

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CONTRATO ADMINISTRATIVO. Concessão de rodovia. Concessionária que foi autuada por descumprimento de obrigação contratual de limpeza e varredura das áreas pavimentadas da rodovia. Aplicação da penalidade sem notificação prévia da concessionária para cumprir a obrigação. Infração que se consuma pelo simples descumprimento da obrigação no prazo previsto no contrato. Execução intempestiva dos serviços que não impede a incidência da sanção. Precedentes deste Tribunal. Sentença que julgou improcedente a ação. Recurso não provido, majorada a verba honorária, nos termos expostos. (TJSP; Apelação Cível XXXXX-32.2020.8.26.0053; Relator (a): Antonio Carlos Villen; Órgão Julgador: 10a Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 14a Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 20/9/2021; Data de Registro: 22/9/2021).

AÇÃO ANULATÓRIA. Multa contratual aplicada pela ARTESP à Vianorte. TAM nº 2006/01. Ausência de conservação de defensa metálica da Pista Sul SP-330. Notificação prévia. Multa. Valor.

1. Contrato administrativo. Termo Aditivo e Modificativo 2006/01. A observação final constante do Anexo 11 do Edital que rege o contrato firmado entre as partes foi revogada pelo Termo Aditivo e Modificativo Coletivo nº 2006/01; a 'Cláusula Oitava' do aditivo expressamente prevê a substituição da tabela de penalidades do contrato. Ainda que considerássemos como não revogada a disposição, certo é que dela não se depreende que a notificação para reparo seja condição para aplicação da sanção. A previsão, ainda que vigente, não favorece a autora. 2. Contrato administrativo. Fiscalização. Reparo. Notificação prévia. Verificado o cometimento de descumprimento contratual que caracterize infração, a aplicação da sanção indicada no Anexo I do Termo Aditivo e Modificativo Coletivo nº 2006/01 prescinde de notificação prévia. Ao contrário do que defende a autora, o ilícito contratual é deflagrado quando a concessionária não efetua o reparo da irregularidade no prazo contratualmente previsto, e não pela notificação da irregularidade pela agência reguladora. 3. Infração. Penalidade. A realização do reparo após o prazo de 7 dias previsto no Anexo 6, página 9, item d.1 do edital de licitação nº 009/CIC/1997, contados do aparecimento da irregularidade a ser reparada, sujeita a autora à penalidade prevista no nº 7. Defensas e Barreiras de Concreto, Item 1, Nível F do Anexo 1 do Termo Aditivo e Modificativo Coletivo nº 2006/01. A sanção tem previsão no contrato e o reparo intempestivo não impede sua incidência, tampouco denota necessidade de redução do valor da multa, prevista no aditivo; não há desproporcionalidade na penalidade aplicada. Improcedência. Recurso da autora desprovido. ( Apelação Cível XXXXX-66.2019.8.26.0053; Relator (a): Torres de Carvalho; Órgão Julgador: 10a Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 3a Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 22/7/2020; Data de Registro: 22/7/2020).

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Demonstrada, portanto, a legalidade do procedimento administrativo e não comprovação dos reparos de forma efetiva pela apelante, inarredável a manutenção da multa fixada, tal como deliberado na sentença recorrida.

Em razão do não provimento do apelo, majora-se a verba honorária para 11% do valor da causa atualizado, em observância ao artigo 85, § 11º do CPC.

Em arremate, para facultar eventual acesso às vias especial e extraordinária, considera-se prequestionada toda a matéria, pois para que se tenha por configurado o pressuposto do prequestionamento, é bastante que o tribunal de origem haja debatido e decidido a questão constitucional ou federal controvertida.

Ante o exposto, NEGA-SE PROVIMENTO ao recurso.

JOSÉ EDUARDO MARCONDES MACHADO

Relator

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