Tribunal Regional Federal da 2ª Região TRF-2 - Apelação: AC XXXXX-55.2015.4.02.5002 ES XXXXX-55.2015.4.02.5002

1. O pagamento indevido do crédito tributário (adimplemento da obrigação tributária) pelo sujeito passivo gera enriquecimento sem causa (e ilícito) por parte do sujeito ativo da obrigação tributária, assim que o retorno ao status quo ante implica restituição da importância indevidamente entregue. O exaurimento equivocado do crédito tributário impõe nova relação jurídica entre as mesmas partes da obrigação tributária, com inversão dos sujeitos do critério pessoal, em que o contribuinte passa a ser o sujeito ativo da obrigação de restituir, enquanto o ente dotado de capacidade ativa tributária, o sujeito passivo.

2. Os incisos do artigo 165, CTN, apresentam as hipóteses de incidência da norma geral e abstrata de restituição/repetição de indébito. Com relação ao prazo para exercício do direito à repetição do indébito por parte do contribuinte, a legislação geral indica prazo prescricional de três anos, conforme artigo 206, § 3º, IV, CC, enquanto a norma especial do CTN, em seu artigo 168, prevê que o "direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos".

3. Embora não tenha o Código Tributário Nacional informado a natureza do referido prazo de pleito de restituição, tem-se no caput de seu artigo 165 que a restituição ao sujeito passivo se dá independentemente de protesto. Ao estabelecer a redação do cabeça do artigo 165, CTN, não carecer a repetição de indébito de prévio protesto, está, em verdade, a afirmar não haver óbice ao direto e livre exercício da pretensão jurídica pelo sujeito passivo. Evidentemente que, paralelamente à faculdade da dedução de sua pretensão, sabido haver procedimento Administrativo de repetição de indébito por, em princípio, duas maneiras, a declaração de compensação (DCOMP) e o pedido de restituição (PER).

4. Definindo-se a prescrição da repetição do indébito tributário como a norma sancionatória da inércia do sujeito passivo em reivindicar a restituição judicialmente e decadência, como a norma sancionatória da inércia do contribuinte de pleitear a mesma devolução perante à Administração Tributária, tem-se que o prazo quinquenal de que discorre o artigo 168, CTN, diz respeito tanto à prescrição à repetição de indébito quanto à sua decadência, bem como, que ambos prazos (decadencial e prescricional) fluem concomitantemente, a partir da configuração de uma das hipóteses dos incisos do comentado artigo 168, CTN. 5. Tanto o conceito denotativo de interesse de agir, como a sua verificação pragmática devem estar matizados pela óptica constitucional da inafastabilidade da jurisdição ante à lesão ou ameaça a direito, conforme artigo 5º, XXXV, CF. Nasce o interesse de agir (e a lesão de direito) com o pagamento indevido do tributo (total ou parcial), o que gera ao contribuinte o direito de devolução da quantia equivocadamente despendida. 6. Embora seja a sentença de ação de repetição de indébito dotada de clara eficácia condenatória, ao obrigar o sujeito ativo da obrigação tributária à devolução dos valores devidamente atualizados, empresta- se, ademais, das eficácias declaratória e constitutiva. Posto isso, não se pode resumir o interesse de agir das 1 contribuintes, ora Apelantes, à existência de pretensão resistida de UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL e do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, eis que, em verdade, sempre subsistirá interesse com relação à declaração do pagamento indevido e à constituição do crédito dele decorrente (débito dos Apelados). 7. Ao sustentar a Apelada que o pleito das Apelantes não merece ser, deu-se por configurada sua pretensão resistida, não sendo razoável a determinação de instauração de nova relação jurídico-processual se tal resistência ocorreu na presente demanda, ainda que supervenientemente. 8. Por fim, há de se salientar que, no Julgamento do RE nº 631.240 trata de requerimento à concessão de benefício previdenciário e não se aplica ao presente caso, em que a lesão de direito do contribuinte é intrínseca à própria repetição de indébito, eis que essa pressupõe o pagamento indevido pelo sujeito passivo. 9. Provido o recurso de apelação interposto por DRIFARMA DROGARIA LTDA ME e FRACAROLI FARMÁCIA DE MANIPULAÇÃO LTDA para anular a r. sentença apelada.

Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima indicadas. Decide a Terceira Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2a Região, por unanimidade, dar provimento ao recurso de apelação interposto por DRIFARMA DROGARIA LTDA ME e FRACAROLI FARMÁCIA DE MANIPULAÇÃO LTDA, nos termos do voto do Relator, constante dos autos, que fica fazendo parte integrante do presente julgado. Rio de Janeiro, data da sessão. THEOPHILO ANTONIO MIGUEL FILHO Relator 2