Tribunal Regional Federal da 3ª Região TRF-3 - APELAÇÃO CÍVEL: ApCiv XXXXX-60.2015.4.03.6100 SP - Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região 2ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº XXXXX-60.2015.4.03.6100 RELATOR: Gab. 06 - DES. FED. CARLOS FRANCISCO APELANTE: UNIÃO FEDERAL APELADO: LEONARDO TEIXEIRA TASHIRO Advogado do (a) APELADO: MARCELO AUGUSTO PUZONE GONCALVES - SP272153-A OUTROS PARTICIPANTES: APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº XXXXX-60.2015.4.03.6100 RELATOR: Gab. 06 - DES. FED. CARLOS FRANCISCO APELANTE: UNIÃO FEDERAL APELADO: LEONARDO TEIXEIRA TASHIRO Advogado do (a) APELADO: MARCELO AUGUSTO PUZONE GONCALVES - SP272153-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O O EXMO SR. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS FRANCISCO (Relator): Trata-se de embargos de declaração opostos em face de acórdão que negou provimento ao agravo interno oposto contra decisão monocrática que reformou a sentença de procedência da ação, julgando improcedente o pedido de pagamento de diferenças remuneratórias decorrentes de desvio de função no cargo de Delegado de Polícia Federal e condenando a parte-autora em honorários advocatícios fixados em 12% do valor da causa. As razões dos embargos de declaração são: tanto a decisão monocrática quanto o acórdão seriam extra petita, pois teriam apreciado pedido que não foi feito na ação, a saber, reenquadramento em cargo público, ao passo que o pedido feito versa apenas sobre pagamento de diferenças salariais decorrentes de desvio de função dentro da carreira de Delegado de Polícia Federal. Com contrarrazões, vieram os autos conclusos. É o breve relatório. APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº XXXXX-60.2015.4.03.6100 RELATOR: Gab. 06 - DES. FED. CARLOS FRANCISCO APELANTE: UNIÃO FEDERAL APELADO: LEONARDO TEIXEIRA TASHIRO Advogado do (a) APELADO: MARCELO AUGUSTO PUZONE GONCALVES - SP272153-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS FRANCISCO (Relator): Versa o presente caso sobre a natureza do pedido analisado em decisão monocrática e acórdão, de modo a verificar se houve julgamento extra petita, conforme alegado pela parte embargante. Verifica-se que o pedido da parte-autora é pelo pagamento de diferenças devidas em razão de supostamente ter a Administração realizado desvio de função dentro da carreira de Delegado de Polícia Federal. O pedido foi julgado procedente, mas após apelação da União, foi proferida decisão monocrática reformando a sentença, o que foi confirmado pelo julgamento colegiado proferido em seguida. A parte-autora sustenta que ambas as decisões partiram do princípio de que teria pedido reenquadramento na carreira, o que não se verificaria nos autos. Assiste razão à embargante. Conforme se observa da decisão monocrática, e do acórdão que a ratificou, as razões de decidir versaram sobre o direito da autora ao ingresso na carreira na segunda ou terceira classe. Em verdade, seu pedido não é o de que fosse posicionada na segunda classe ao em vez de na terceira quando da posse no cargo público, mas que fosse reconhecido que, não estando regulamentadas as atribuições da terceira classe, exerceu as funções da segunda classe indevidamente, e por isso faria jus às diferenças salariais daí decorrentes. Resta caracterizada, portanto, a ocorrência de julgamento extra petita, devendo ser anulado o decisum e proferido novo julgamento. Passo ao exame do recurso, com esteio no art. 1.021 do CPC. O art. 37, II, da Constituição Federal, prevê que a investidura em cargo ou emprego público ocorre por meio de prévia aprovação em concurso público de prova ou de provas e títulos, consoante a natureza e complexidade do cargo ou emprego. Mediante concurso público é feita seleção para escolha de candidato mais apto ao serviço a ser desempenhado, possibilitando a todos os administrados a oportunidade de serem servidores, garantindo a supremacia do interesse público na contratação daqueles com maior aptidão para o desempenho da atividade e no respeito à igualdade na participação de todos que apresentem requisitos minimamente necessários (devidamente especificados no edital e em lei), realçada a impessoalidade por meio de seleção objetiva. O provimento em cargo público é procedimento de seleção para habilitação dos candidatos que serão nomeados, ato apto a gerar direito à posse. A criação de cargos públicos, requisitos de ingresso e suas atribuições são temas necessariamente tratados por preceitos normativos. Contudo, é necessário compreender tais preceitos normativos sob o prisma da Administração Pública, notadamente da eficiência e da continuidade do serviço público, tudo de modo a buscar a realização e excelência do serviço público com maior presteza, perfeição e rendimento funcional. A Administração, ao promover um concurso público, espera que o servidor prossiga na carreira por muitos anos e se adapte à dinâmica dos serviços, que não podem ser inalteráveis, razão pela qual o padrão normativo se faz com conceitos jurídicos indeterminados mas suficientemente seguros para a compreensão abstrata da ideia do legislador. Em outras palavras, se o fim da Administração é atender ao interesse público (supremacia do interesse público), a definição normativa das atividades de servidores deve (em alguns casos) dar margem a que a consecução de um mesmo procedimento seja confiada a mais de um servidor (ainda que em cargos diversos), sendo inviável delineamento normativo estanque da atividade pública e de seus servidores, em vista dos avanços, mudanças, desafios e progressos que são enfrentados no trabalho cotidiano. Portanto, embora cada cargo possua rol próprio de atividades, alguns cargos têm atribuições assemelhadas em razão da complementariedade de tarefas, situação na qual a diferenciação se dá já no concurso de ingresso, pelo grau de exigência para cargos de maior complexidade, conhecimento e responsabilidade (p. ex., maior complexidade exige ensino superior completo). Ressalvado o provimento derivado de promoção ou as hipóteses de progressão funcional, é inadmissível provimento de servidor para cargo diverso daquele para o qual foi aprovado em concurso público, o que afasta categoricamente a possibilidade de servidor concursado para um cargo com certa exigência de escolaridade ser permanentemente enquadrado para cargo com exigência mais alta. Essa impossibilidade ainda se afirma mesmo que, ao tempo do concurso, a parte-autora tivesse formação completa no grau de escolaridade exigido para o cargo mais alto, na medida em que se inscreveu e foi selecionada a partir de certamente elaborado para cargo de outro nível, até porque o conteúdo do exame é diferente em condições normais. Também não basta o mero exercício de atividade temporária ou episódica que se insira nas atribuições de cargo mais elevado para que o servidor tenha direito a reenquadramento ou a vencimentos do cargo superior. A inexistência de diferenciação entre cargos públicos levaria à indesejada e irrestrita equiparação, vedada de múltiplas formas pelo a art. 37, XIII, da Constituição Federal: “é vedada a vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para o efeito de remuneração do pessoal do serviço público”. Nesse sentido, note-se também a Orientação Jurisprudencial TST 297 do SDI-I: “297 - Equiparação salarial. Servidor público da administração direta, autárquica e fundacional. Art. 37, XIII, da CF/88. (DJ 11.08.2003) - O art. 37, inciso XIII, da CF/88, veda a equiparação de qualquer natureza para o efeito de remuneração do pessoal do serviço público, sendo juridicamente impossível a aplicação da norma infraconstitucional prevista no art. 461 da CLT quando se pleiteia equiparação salarial entre servidores públicos, independentemente de terem sido contratados pela CLT.” Contudo, é possível que servidor exerça permanentemente funções próprias de cargo superior para o qual foi concursado, situação que se dá ao arrepio da legislação (embora a causa possa ser múltipla, dentre as quais extrema necessidade de serviço indispensável para a sociedade e para o Estado ou até políticas públicas desacertadas). Nessas circunstâncias excepcionais verifica-se o desvio de função, situação de fato tipicamente contrária à lei, caraterizado pelo exercício permanente e habitual de atividades distintas ao cargo que o servidor está vinculado. Como não há direito adquirido ou ato jurídico perfeito em situações nas quais há violação à Constituição ou à lei, o desvio de função deve ser repelido tanto pelo gestor público como pelo servidor, devendo ser aplicadas medidas próprias da nulidade, não sendo suscetível de confirmação. A Súmula 346 do E.STF prevê que “A Administração Pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos.”, ao passo que a Súmula 473 do mesmo Tribunal estabelece que “A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se origina direitos, ou revogá-los por motivos de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial”. Assim, cumpre à Administração Pública, utilizando-se da autotutela, analisar e verificar os próprios atos, incluindo-se a regularização do desvio funcional de seus servidores, exigindo-se que o trabalhador volte ao seu cargo ou à sua função originária, ao invés de mantê-lo no cargo ou na função para o qual não foi contratado. Portanto, a solução do problema colocado nos autos depende de duas verificações: 1º) verificação abstrata das atribuições estabelecidas por atos normativos para o cargo de Delegado de segunda e terceira classes; 2º) verificação concreta de tarefas exercidas pela parte-autora em relação ao cargo para qual foi concursado. A Lei n. 9.266/1996, que reorganizou as classes da carreira policial federal e fixou a remuneração dos cargos, dispõe, em seu artigo 2º, com redação dada pela Lei n. 11.095/2005, que: Art. 2o O ingresso nos cargos da Carreira Policial Federal far-se-á mediante concurso público, exigido o curso superior completo, em nível de graduação, sempre na 3a (terceira) classe, observados os requisitos fixados na legislação pertinente. (Redação dada pela Lei nº 11.095, de 2005)§ 1o O Poder Executivo disporá, em regulamento, quanto aos requisitos e condições de progressão e promoção na Carreira Policial Federal. (Renumerado com nova redação dada pela Lei nº 11.095, de 2005). § 2o Além dos requisitos fixados em regulamento, é requisito para promoção nos cargos da Carreira Policial Federal a conclusão, com aproveitamento, de cursos de aperfeiçoamento, cujos conteúdos observarão a complexidade das atribuições e os níveis de responsabilidade de cada classe. (Incluído pela Lei nº 11.095, de 2005) Nos termos do artigo 2º, o ingresso no cargo ocorre sempre na terceira classe da carreira. Quando o autor foi investido no cargo, em julho de 2009, a norma jurídica vigente era a Lei n. 11.095/2005, não havendo que se falar na aplicação da redação original do artigo 2º da Lei n. 9.266/1996, mormente porquanto inexiste direito adquirido pelo autor. Entretanto, a discussão deve ir além da questão da classe de ingresso do autor na carreira, pois sua causa de pedir versa justamente sobre a ausência de regulamentação sobre as atribuições do Delegado de terceira classe. Dito de outra forma, sustenta o autor que a lacuna normativa sobre as funções do delegado de terceira classe automaticamente o colocou no desempenho de funções da segunda classe, embora sem receber os respectivos vencimentos. Nesse sentido, verifica-se que o regulamento da Lei nº 9.266/1996 é a Portaria 523 de 28 de julho de 1989 que, diferentemente do que se verifica em outros cargos e carreiras das Administração Federal, não prevê atribuições para cada cargo e os divide em classes na carreira; ela prevê, em verdade, lista de atribuições para cada classe dentro do cargo discriminado. É dizer, são previstas funções para o delegado de segunda classe, para o delegado de primeira, e para o de classe especial. Não foram descritas as atribuições do delegado de terceira classe – pois, como se nota, tal classe somente foi inserida na carreira com a Lei nº 11.095/2005. Ressalto que o desvio de função se caracteriza pela alocação do servidor público no desempenho de atribuições típicas de outro cargo para o qual não ingressou pela via de concurso público, de maneira habitual e permanente. No caso em tela, como a regulamentação específica da carreira se dá na forma de atribuições definidas por classe, poder-se-ia cogitar a ocorrência de desvio de função não entre cargos diferentes, mas entre classes dentro do cargo. No entanto, mesmo esse desvio deve ser comprovado, não bastando alegações genéricas de que o mero ingresso em cargo inferior e ausência de regulamentação automaticamente cominariam funções da classe superior ao servidor – e, o mais importante, funções que estaria impedido de desempenhar por ausência de aprovação em concurso público específico. O autor não fez prova de que atribuições desempenhou durante o tempo em que alegadamente estaria exercendo funções da classe superior, seja pela via documental, seja pela via testemunhal, o que se mostra imprescindível para a justa averiguação do efetivo desvio de função. Observa-se, ademais, que é essa mesma a orientação predominante neste E. TRF da 3ª Região, conforme se confere nos seguintes julgados: APELAÇÃO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DELEGADO DA POLÍCIA FEDERAL. TERCEIRA CLASSE. DESVIO DE FUNÇÃO PARA SEGUNDA CLASSE. INOCORRÊNCIA. RECURSO PROVIDO. 1. A Lei n. 9.266/1996, que reorganizou as classes da carreira policial federal e fixou a remuneração dos cargos, dispõe, em seu artigo 2º, com redação dada pela Lei n. 11.095/2005, que "O ingresso nos cargos da Carreira Policial Federal far-se-á mediante concurso público, exigido o curso superior completo, em nível de graduação, sempre na 3a (terceira) classe, observados os requisitos fixados na legislação pertinente.". 2. Quando o autor foi investido no cargo, em julho de 2009, a norma jurídica vigente era a Lei n. 11.095/2005, não havendo que se falar na aplicação da redação original do artigo 2º da Lei n. 9.266/1996, mormente porquanto inexiste direito adquirido pelo autor. 3. Considerando-se que o provimento originário de cargos públicos deve se dar na classe e padrão iniciais da carreira, e que a lei vigente na data da nomeação determina que a classe inicial é a terceira classe, não há razão para que o autor seja enquadrado, desde sua posse, na segunda classe. 4. À época em debate, o autor exercia suas atividades como Delegado de Polícia Federal, desempenhando as atividades que todos os delegados em início de carreira desempenham, não havendo prova nos autos em sentido contrário. Por tal razão, não há que se considerar que ocorreu desvio de função por ausência de regulamentação das atribuições da terceira classe. 5. Precedentes do C. STJ. 6. No tocante aos honorários advocatícios, o seu arbitramento pelo magistrado fundamenta-se no princípio da razoabilidade, devendo, como tal, pautar-se em uma apreciação equitativa dos critérios contidos na norma processual, evitando-se que sejam estipulados em valor irrisório ou excessivo. 7. Apelação a que se dá provimento. (TRF 3ª Região, PRIMEIRA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 2236801, XXXXX-29.2014.4.03.6301, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL VALDECI DOS SANTOS, julgado em 26/03/2019, e-DJF3 Judicial 1 DATA:04/04/2019) CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO. CONCURSO PÚBLICO. DELEGADO DE POLÍCIA FEDERAL. INGRESSO NA CLASSE INICIAL DA CARREIRA VIGENTE À ÉPOCA DA NOMEAÇÃO. DESVIO DE FUNÇÃO INEXISTENTE. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE COMPATÍVEL COM AS ATIVIDADES DO CARGO DE DELEGADO DESCRITO NO EDITAL. INDEVIDA INDENIZAÇÃO. APELAÇÃO DESPROVIDA. 1. Apelação interposta pelo autor contra sentença que julgou improcedente o pedido inicial de condenação da União ao pagamento das diferenças de remuneração entre a segunda e a terceira classes do cargo de Delegado de Polícia Federal, nos termos do art. 269, I, CPC/73, condenado o autor ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa. 2. Conforme dispõe o artigo 1º Decreto nº 20.910/32, as dívidas da Fazenda Pública prescrevem em cinco anos. Prevalece no âmbito da jurisprudência do STJ, pela sistemática do artigo 543-C do CPC, esse entendimento. Intelecção da Súmula 85 STJ. 3. Após a promulgação da Constituição Federal de 1988, os cargos públicos, com exceção dos cargos em comissão, passaram a ser providos por concurso público de provas ou provas e títulos, restando abolida qualquer forma indireta de ingresso no serviço público. 4. Matéria pacificada pela jurisprudência do STF por meio da Súmula n. 685, corroborada pela Súmula Vinculante 43, assim concebida: "É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido". 5. No caso concreto, correto o enquadramento inicial do servidor na terceira classe da carreira, que equivalia ao padrão inicial da categoria funcional vigente à época de sua investidura. 6. No tocante ao alegado desvio de função, o autor sustenta que foi empossado na Terceira Classe da Carreira de Delegado de Polícia, mas exercia efetivamente funções típicas da Segunda Classe da Carreira, especialmente considerada a ausência de norma regulamentadora relativa às atribuições específicas relativas da terceira classe. 7. O conjunto probatório é inapto a demonstrar o alegado desvio de função e consequente necessidade de indenização. 8. Cada cargo público da Carreira Policial Federal - Delegado de Polícia Federal, Perito Criminal Federal, Censor Federal, Escrivão de Polícia Federal, Agente de Polícia Federal e Papiloscopista Policial Federal - têm sua atribuição própria. Já a ascensão do servidor no cargo em que foi investido se dá como forma de progressão funcional. 9. Da análise do conjunto probatório produzido nos autos e da descrição de atividades previstas no edital n. 24/2004 e na Portaria MPOG n. 523/89, não se depreende, inequivocamente, o distanciamento das atividades previstas no edital com as descritas na portaria para o cargo de Delgado de Polícia Federal, ainda esta tenha separado as atribuições de cada classe existente à época. 10. A divisão por classes é apenas uma forma de escalonamento da carreira policial federal do servidor. 11. Ademais, o autor não alega ter exercido outras atividades além das previstas no edital para o cargo de Delegado de Polícia Federal, a que foi investido. Ao contrário, as atribuições exercidas pelo autor são as próprias do cargo para o qual foi efetivamente nomeado. 12. Apelação desprovida. (TRF 3ª Região, PRIMEIRA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 2160934, XXXXX-20.2014.4.03.6301, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA, julgado em 12/03/2019, e-DJF3 Judicial 1 DATA:20/03/2019) Por fim, anoto que eventuais outros argumentos trazidos nos autos ficam superados e não são suficientes para modificar a conclusão baseada nos fundamentos ora expostos. Ante o exposto, ACOLHO OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO e reconheço a ocorrência de julgamento extra petita, pelo que anulo o acórdão embargado e a decisão monocrática, julgando o mérito, DOU PROVIMENTO à apelação, reformando a sentença e julgando improcedente o pedido inicial. Nos termos do art. 85 do CPC, condeno a parte sucumbente ao pagamento da verba honorária, fixada mediante aplicação do percentual mínimo das faixas previstas sobre o montante atribuído à causa (correspondente ao proveito econômico tratado nos autos). Custas e demais ônus processuais têm os mesmos parâmetros. É como voto. E M E N T A EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. JULGAMENTO EXTRA PETITA. ANULAÇÃO DE DECISÃO. SERVIDOR PÚBLICO. DELEGADO DA POLÍCIA FEDERAL. TERCEIRA CLASSE. DESVIO DE FUNÇÃO PARA SEGUNDA CLASSE. INOCORRÊNCIA. RECURSO PROVIDO. - Verificado que a razão de decidir adotada refere-se a fundamentar pedido diverso do feito pela parte, configura-se o julgamento extra petita que enseja anulação do decisum e proferimento de novo julgamento de mérito. - No caso em tela, as razões de decidir versaram sobre o direito da autora ao ingresso na carreira na segunda ou terceira classe. Em verdade, seu pedido não é o de que fosse posicionada na segunda classe ao em vez de na terceira quando da posse no cargo público, mas que fosse reconhecido que, não estando regulamentadas as atribuições da terceira classe, exerceu as funções da segunda classe indevidamente, e por isso faria jus às diferenças salariais daí decorrentes. - A aplicação da Súmula nº 378 do STJ enseja que seja feita análise do caso concreto a partir de dois elementos: 1º) verificação abstrata das atribuições estabelecidas por atos normativos para o cargo em concreto e para o cargo paradigma; 2º) verificação concreta de tarefas exercidas pelo servidor em relação ao cargo para qual foi concursado. - No caso em tela, como a regulamentação específica da carreira de Delegado de Polícia Federal se dá na forma de atribuições definidas por classe, poder-se-ia cogitar a ocorrência de desvio de função não entre cargos diferentes, mas entre classes dentro do cargo. No entanto, mesmo esse desvio deve ser comprovado, não bastando alegações genéricas de que o mero ingresso em cargo inferior e ausência de regulamentação automaticamente cominariam funções da classe superior ao servidor – e, o mais importante, funções que estaria impedido de desempenhar por ausência de aprovação em concurso público específico. - Embargos de declaração acolhidos para reconhecer a nulidade do acórdão e decisão monocrática anteriores e, julgando o mérito, dar provimento à apelação da União. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Segunda Turma decidiu, por unanimidade, acolher os embargos de declaração, anulando o acórdão e a decisão monocrática e, proferindo novo julgamento, dar provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.