Tribunal Regional Federal da 3ª Região TRF-3 - RECURSO INOMINADO CÍVEL: RI XXXXX-04.2021.4.03.6201 - Inteiro Teor

RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº XXXXX-04.2021.4.03.6201

RELATOR: 6º Juiz Federal da 2ª TR MS

RECORRENTE: UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3ª REGIÃO

RECORRIDO: JULIA SEZARA ALMEIDA CARRASCO

Advogado do (a) RECORRIDO: VALDEIR APARECIDO DA SILVA - MS16978-A

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso inominado interposto pela União Federal – Fazenda Nacional em face da sentença de procedência do pedido de declaração da inexigibilidade do desconto da contribuição previdenciária própria do servidor público (PSS) sobre o adicional de plantão hospitalar e a vantagem nominalmente identificada recebidos pela parte autora.

Colaciono abaixo a sentença recorrida:

“ [...] Incidência de contribuição social previdenciária

A Constituição Federal, diante da Emenda Constitucional nº 20/98, estatuiu, em seu art. 40, § 12, que “o regime de previdência dos servidores públicos titulares de cargo efetivo observará, no que couber, os requisitos e critérios fixados para o regime geral de previdência social”.

A Lei n. 11.907/09, que instituiu o adicional sobre plantão hospitalar, dispõe sobre a matéria:

Art. 298. Fica instituído o Adicional por Plantão Hospitalar - APH devido aos servidores em efetivo exercício de atividades hospitalares, desempenhadas em regime de plantão nas áreas indispensáveis ao funcionamento ininterrupto dos hospitais universitários vinculados ao Ministério da Educação, do Hospital das Forças Armadas, vinculado ao Ministério da Defesa, e do Hospital Geral de Bonsucesso - HGB, do Instituto Nacional de Traumato-Ortopedia - INTO, do Instituto Nacional de Cardiologia de Laranjeiras - INCL, do Hospital dos Servidores do Estado - HSE, do Hospital Geral de Jacarepaguá - HGJ, do Hospital do Andaraí - HGA, do Hospital de Ipanema - HGI, do Hospital da Lagoa - HGL e do Instituto Nacional de Câncer - INCA, vinculados ao Ministério da Saúde. (Redação dada pela Lei nº 12.155, de 2009)

Parágrafo único. Farão jus ao APH os servidores em exercício nas unidades hospitalares de que trata o caput deste artigo quando trabalharem em regime de plantão:

I - integrantes do Plano de Carreiras dos Cargos Técnico-Administrativos em Educação, de que trata a Lei nº 11.091, de 12 de janeiro de 2005, titulares de cargos de provimento efetivo da área de saúde;

II - integrantes da Carreira de Magistério Superior, de que trata a Lei nº 7.596, de 10 de abril de 1987, que desenvolvam atividades acadêmicas nas unidades hospitalares;

III - ocupantes dos cargos de provimento efetivo regidos pela Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, em exercício nas unidades hospitalares do Ministério da Saúde referidas no caput deste artigo.

IV - integrantes da Carreira da Previdência, da Saúde e do Trabalho, estruturada pela Lei nº 11.355, de 19 de outubro de 2006, titulares de cargos de provimento efetivo da área de saúde em exercício nas unidades hospitalares. (Incluído pela Lei nº 12.702, de 2012)

(...)

Art. 300. Para os efeitos deste Capítulo, considera-se:

I - Plantão Hospitalar aquele em que o servidor estiver no exercício das atividades hospitalares, além da carga horária semanal de trabalho do seu cargo efetivo, durante 12 (doze) horas ininterruptas ou mais; e

II - Plantão de Sobreaviso aquele em que o servidor titular de cargo de nível superior estiver, além da carga horária semanal de trabalho do seu cargo efetivo, fora da instituição hospitalar e disponível ao pronto atendimento das necessidades essenciais de serviço, de acordo com a escala previamente aprovada pela direção do hospital ou unidade hospitalar. (Grifei)

A Lei 10.887/04, por sua vez, que trata da incidência da contribuição social sobre a remuneração e proventos dos servidores públicos da União, prevê:

Art. 4o A contribuição social do servidor público ativo de qualquer dos Poderes da União, incluídas suas autarquias e fundações, para a manutenção do respectivo regime próprio de previdência social, será de 11% (onze por cento), incidentes sobre: (Redação dada pela Lei nº 12.618, de 2012)

I - a totalidade da base de contribuição, em se tratando de servidor que tiver ingressado no serviço público até a data da publicação do ato de instituição do regime de previdência complementar para os servidores públicos federais titulares de cargo efetivo e não tiver optado por aderir a ele; (Incluído pela Lei nº 12.618, de 2012)

II - a parcela da base de contribuição que não exceder ao limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social, em se tratando de servidor: (Incluído pela Lei nº 12.618, de 2012)

a) que tiver ingressado no serviço público até a data a que se refere o inciso I e tenha optado por aderir ao regime de previdência complementar ali referido; ou (Incluído pela Lei nº 12.618, de 2012)

b) que tiver ingressado no serviço público a partir da data a que se refere o inciso I, independentemente de adesão ao regime de previdência complementar ali referido. (Incluído pela Lei nº 12.618, de 2012)

§ 1o Entende-se como base de contribuição o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei, os adicionais de caráter individual ou quaisquer outras vantagens, excluídas:

I - as diárias para viagens;

II - a ajuda de custo em razão de mudança de sede;

III - a indenização de transporte;

IV - o salário-família;

V - o auxílio-alimentação;

VI - o auxílio-creche;

VII - as parcelas remuneratórias pagas em decorrência de local de trabalho;

VIII - a parcela percebida em decorrência do exercício de cargo em comissão ou de função comissionada ou gratificada; (Redação dada pela Lei nº 12.688, de 2012)

IX - o abono de permanência de que tratam o § 19 do art. 40 da Constituição Federal, o § 5º do art. 2º e o § 1º do art. 3º da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003; (Redação dada pela Lei nº 12.688, de 2012)

X - o adicional de férias; (Incluído pela Lei nº 12.688, de 2012)

XI - o adicional noturno; (Incluído pela Lei nº 12.688, de 2012)

XII - o adicional por serviço extraordinário; (Incluído pela Lei nº 12.688, de 2012)

XIII - a parcela paga a título de assistência à saúde suplementar; (Incluído pela Lei nº 12.688, de 2012)

XIV - a parcela paga a título de assistência pré-escolar; (Incluído pela Lei nº 12.688, de 2012)

XV - a parcela paga a servidor público indicado para integrar conselho ou órgão deliberativo, na condição de representante do governo, de órgão ou de entidade da administração pública do qual é servidor; (Incluído pela Lei nº 12.688, de 2012)

XVI - o auxílio-moradia; (Incluído pela Lei nº 12.688, de 2012)

XVII - a Gratificação por Encargo de Curso ou Concurso, de que trata o art. 76-A da Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990; (Incluído pela Lei nº 12.688, de 2012)

XVIII - a Gratificação Temporária das Unidades dos Sistemas Estruturadores da Administração Pública Federal (GSISTE), instituída pela Lei no 11.356, de 19 de outubro de 2006; (Incluído pela Lei nº 12.688, de 2012)

XIX - a Gratificação de Raio X. (Incluído pela Lei nº 12.688, de 2012)

Consoante se vê do teor do § 1º do art. 4º da Lei 10.887/04, não há isenção quanto à incidência de contribuição social sobre o adicional de plantão hospitalar.

No entanto, com razão a parte autora.

Apesar de não haver previsão expressa sobre a isenção sobre o adicional de plantão hospitalar, é possível concluir, pela Lei 11.907/09 acima citada, que referida verba possui nítido caráter temporário, em razão do trabalho exercido pelo servidor.

Da mesma forma, sobre a vantagem individual nominalmente identificada, disposta na Lei nº 8.460/92. A Lei nº 9.527/97, no intuito de alterar e padronizar a concessão de vantagens e outros procedimentos enumerados na Lei nº 8.112/90, convolou as gratificações em VPNI (vantagem pessoal nominalmente identificada):

Art. 2º Ficam extintas as gratificações a que se referem o item VI do Anexo II do Decreto-Lei nº 1.341, de 22 de agosto de 1974

(...)

§ 1º A importância paga em razão da concessão das gratificações a que se refere o caput deste artigo passa a constituir, a partir da publicação desta Lei e em caráter transitório, vantagem pessoal nominalmente identificada, sujeita exclusivamente a atualização decorrente de revisão geral da remuneração dos servidores públicos federais.

§ 2º A vantagem a que se refere o parágrafo anterior não se incorpora aos proventos de aposentadoria e pensões, extinguindo-se o seu pagamento na hipótese em que o servidor passar a ter exercício, em caráter permanente, em outra localidade não discriminada expressamente nas normas vigentes a época de sua concessão. (Grifei)

No caso, a UNIÃO reconheceu a inexigibilidade da contribuição social do servidor público sobre o adicional de plantão; mas faz a ressalva da opção facultativa prevista no art. 4º, da Lei 10.877/2004 e sustenta a legalidade da incidência sobre a vantagem nominalmente identificada, sob o argumento de que tem natureza salarial (ID XXXXX).

Contudo,

Há reiteradas decisões do Supremo Tribunal Federal que, considerando verba dessa natureza não incorporável à remuneração/proventos do servidor público, têm se consolidado no sentido de que tal verba não deve sofrer a incidência da contribuição previdenciária.

Enfim, recentemente, 2020, houve o julgamento do RE XXXXX/SC, no Tema 163, pelo E. STF:

"Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade".

Da opção pela contribuição facultativa prevista na Lei n.º 10.887/2004

No caso, de fato, como apontado pela ré, há que se ressalvar a situação do servidor que expressamente tenha optado pela incidência da contribuição previdenciária sobre o adicional recebido, na formado art. 4º, § 2º, da Lei nº 10.887/2.004 (redação daLei nº 13.328, de 2016), situação a ser esclarecida na fase de cumprimento da sentença.

Assim, os valores descontados da parte autora sobre o adicional de plantão hospitalar e VPNI, a título de contribuição destinada ao Plano de Seguridade Social, são indevidos e devem ser restituídos desde 01/10/6/2016, diante da prescrição quinquenal reconhecida, corrigidos monetariamente pela Taxa Selic desde cada pagamento indevido (mensalmente).Ficando ressalvada a hipótese em que tenha havido manifestação expressa pela opção do art. 4º, § 2º, da Lei nº 10.887/2.004.

III -DISPOSITIVO

Ante o exposto, extingo o processo com resolução do mérito, com fulcro no art. 487, I, do CPC/15, para:

III.1. reconhecer a prescrição quinquenal;

III.2. declarar a não incidência de contribuição previdenciária própria do servidor público (PSS) sobre o adicional de plantão hospitalar e a vantagem nominalmente identificada, ressalvada a hipótese em que tenha havido manifestação expressa pela opção do art. 4º, § 2º, da Lei nº 10.887/2.004;[...]”