Tribunal Regional Federal da 4ª Região TRF-4 - Embargos de Declaração em Apelação/Reexame Necessário: ED XXXXX-41.2011.404.7000 PR XXXXX-41.2011.404.7000 - Inteiro Teor

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº XXXXX-41.2011.4.04.7000/PR

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. HIPÓTESES DE CABIMENTO. OMISSÃO. REDISCUSSÃO. PREQUESTIONAMENTO.

1. São pré-requisitos autorizadores dos embargos de declaração a omissão, contradição ou obscuridade na decisão embargada. Também a jurisprudência os admite para a correção de erro material e para fim de prequestionamento.

2. Como se vê, a questão foi enfrentada e não há mero erro material ou premissa fática equivocada que possam ser solucionados pela via dos embargos de declaração. Na verdade, o que pretende a parte embargante é a modificação do mérito do julgado. Data venia, os embargos de declaração não são o remédio processual adequado para o reexame dos fundamentos da decisão.

3. Contudo, com a finalidade específica de evitar não sejam conhecidos eventuais recursos a serem manejados nas instâncias superiores, explicita-se que o acórdão vergastado não violou os dispositivos legais mencionados nos embargos.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento aos embargos de declaração, exclusivamente para fins de prequestionamento, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 23 de fevereiro de 2016.

Salise Monteiro Sanchotene

Relatora

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº XXXXX-41.2011.4.04.7000/PR

RELATÓRIO

Trata-se de embargos de declaração opostos contra acórdão da Turma assim ementado:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. AGENTE ADMINISTRATIVO E AUDITOR-FISCAL DO TRABALHO. MEDIAÇÃO. DIFERENÇAS DEVIDAS.

1. Já se decidiu neste Tribunal, em diversas oportunidades, que o empregado, durante o desvio funcional, tem direito a diferença salarial, ainda que o empregador possua quadro de pessoal organizado em carreira (Súmula 223 do TFR) e, reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes (Súmula 378 do STJ). A jurisprudência é pacífica nesse sentido.

2. De acordo com as provas dos autos, verifica-se que de fato o autor, agente administrativo, atuou como mediador em negociações coletivas junto ao Ministério do Trabalho e do Emprego, no período abrangido pela demanda.

3. Todavia, a mediação é atribuição dos auditores-fiscais do trabalho, por exigir amplo conhecimento jurídico na área de direito do trabalho. O conhecimento jurídico é necessário, pois a mediação tem por objetivo a composição de conflitos decorrentes das relações de trabalho, entre empregador e empregado ou entre entidades sindicais.

4. Tendo o servidor comprovado o desvio de função, tem direito à diferença de remuneração correspondente.

5. Sentença parcialmente reformada no que se refere aos consectários legais.

(TRF-4ª Região, Apelação/Reexame Necessário nº XXXXX-41.2011.4.04.7000, 4ª Turma, Juíza Federal Salise Monteiro Sanchotene, por unanimidade, julgado em 17/11/2015)

Em suas razões, a parte embargante alega omissão, pois a regra que é necessário fazer a distinção, agora em grau de recurso, específica entre cargo e função, pela definição de Hely Lopes Meirelles, verifica-se que o servidor foi devidamente remunerado pela função que exerceu. Ao final, requer o prequestionamento explícito do artigo 1º, § 2º, § 3º, b, artigo 4º, § 1º do Decreto nº 1.572/95; artigo 18, do Decreto nº 4.552/02; Portaria nº 153, de 12/02/2009, Anexo II, artigo 14, inciso I do Regimento Interno da Superintendência Regional do Trabalho e Emprego no Estado do Paraná.

É o relatório.

Em mesa.

VOTO

São pré-requisitos autorizadores dos embargos de declaração a omissão, contradição ou obscuridade na sentença embargada. Também a jurisprudência os admite para a correção de erro material e para fins de prequestionamento.

Examinando o acórdão embargado, verifico que as questões foram adequada e suficientemente abordadas, como se pode ver no voto condutor do julgado na parte que transcrevo:

"(...)

A sentença deve ser mantida.

Primeiramente, em relação à prescrição, como matéria de ordem pública, cumpre esclarecer que o prazo é quinquenal, previsto no artigo 1º do Decreto n.º 20.910/1932, conforme entende o Superior Tribunal de Justiça e na linha do que se tem reiteradamente decidido nesta Corte. Assim, restam prescritas quaisquer parcelas anteriores a 10/06/2011, cinco anos antes do ajuizamento da ação.

Sobre o tema central da ação, já se decidiu neste Tribunal, em diversas oportunidades, que o empregado, durante o desvio funcional, tem direito a diferença salarial, ainda que o empregador possua quadro de pessoal organizado em carreira (Súmula 223 do TFR) e, reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes (Súmula 378 do STJ). A jurisprudência é pacífica nesse sentido.

No que interessa ao presente processo, a decisão de primeiro grau bem enfrentou a questão, concluindo que é devida a diferença remuneratória, já que o autor efetivamente desempenhou atividade própria de auditor-fiscal (mediação), tarefa que exigia conhecimentos aprofundados de Direito do Trabalho, próprios deste último cargo, nos seguintes termos (ev. 77):

a) Prescrição

Reconheço de ofício, nos termos do artigo 219, § 5º, do CPC, a prescrição parcial do crédito pretendido.

Aplicam-se ao caso as disposições do Decreto nº 20.910/32, que estabelece que as dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim como todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a natureza, prescrevem em cinco anos, contados da data do ato ou fato do qual se originaram.

Além disso, expressa o art. 3º do Decreto nº 20.910/32:

Art. 3º - Quando o pagamento se dividir por dias, meses ou anos, a prescrição atingirá progressivamente as prestações, a medida que completarem os prazos estabelecidos pelo presente decreto.

Considerando que a pretensão dos autos é de recebimento periódico de vantagens pecuniárias decorrentes de desvio de função, pois a cada dia que o servidor desempenha tarefas relacionadas a cargo diverso para o qual foi nomeado renova-se a pretensão, estão prescritas as parcelas anteriores aos cinco anos da propositura da demanda (10.06.2006).

b) Direito à diferenças de vencimentos ante o desvio de função

No mérito, a pretensão dos autos está amparada na Súmula 378 do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

Súmula 378. Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.

A análise dos precedentes dessa Súmula revela que conquanto se reconheça que o servidor não pode ser reenquadrado em cargo diverso daquele para o qual foi nomeado, o direito às diferenças de vencimentos em decorrência do desempenho do novo cargo deve ser reconhecida sob pena de enriquecimento ilícito da Administração Pública.

A impossibilidade de reenquadramento decorre dos princípios da legalidade, moralidade e impessoalidade administrativos e de previsão expressa do artigo 37, II, da Constituição. Entretanto, é imperativo de ordem moral se reconhecer o direito à indenização da diferença entre os vencimentos, pois o servidor, independentemente disso, exerceu em prol da Administração Pública cargo de maior complexidade, recebendo em contrapartida vencimentos inferiores. A ausência do pagamento da contraprestação correspondente implica em locupletamento do ente público relativamente ao trabalho exercido por esse servidor. Isso é vedado pelo nosso ordenamento jurídico que reconhece o direito à indenização nos casos de enriquecimento ilícito.

Nesse sentido, vem decidindo o TRF/4ª Região conforme se verifica da ementa abaixo:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR. DESVIO DE FUNÇÃO. DIFERENÇAS DE VENCIMENTOS. PROVA. COMPROVAÇÃO. JUROS MORATÓRIOS. PERCENTUAL.1.- O servidor público que desempenha funções alheias ao cargo para o qual foi originalmente provido, decorrente de desvio de função, faz jus ao pagamento das diferenças salariais correspondentes ao período, sob pena de locupletamento indevido por parte da Administração Pública.2.- Nas ações ajuizadas contra a Fazenda Pública após a vigência da MP n. 2.180-35/2001, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei n. 9.494/97, os juros moratórios incidem no percentual de 0,5% ao mês.

(APELREEX XXXXX-7/RS - 3ª T. - Rel: Des. Federal Maria Lúcia Luz Leiria - D.E. 24.06.2009).

O próprio Supremo Tribunal Federal já se manifestou a respeito:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. INDENIZAÇÃO. POSSIBILIDADE. I. - O servidor público desviado de suas funções, após a promulgação da Constituição, não pode ser reenquadrado, mas tem direito ao recebimento, como indenização, da diferença remuneratória entre os vencimentos do cargo efetivo e os daquele exercido de fato. Precedentes. II. - A análise dos reflexos decorrentes do recebimento da indenização cabe ao juízo de execução. III. - Agravo não provido.

(RESP XXXXX/SP - 1ª. T. - Rel: Min. Ricardo Lewandowski - DJU 16.02.2007, p. 42).

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. DESVIO DE FUNÇÃO. DIREITO À REMUNERAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. O Tribunal a quo não se manifestou explicitamente sobre os temas constitucionais tidos por violados. Incidência das Súmulas ns. 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal. 2. Desvio de função. Direito à percepção do valor da remuneração devida, como indenização, sob pena de enriquecimento sem causa do Estado. 3. Reexame de fatos e provas. Inviabilidade do recurso extraordinário. Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AI XXXXX/MG - Rel: Min. Eros Grau - 2ª T. - Rel: Min. Eros Grau, DJ 13.04.2007, p. 115).

Servidor público: o desvio de função ocorrido em data posterior à Constituição de 1988 não pode dar ensejo ao reenquadramento; no entanto, tem o servidor direito a receber a diferença das remunerações, como indenização, sob pena de enriquecimento sem causa do Estado: precedentes. 2. Recurso extraordinário: inviabilidade para o reexame dos fatos da causa, que devem ser considerados na versão do acórdão recorrido (Súmula 279): Precedentes.

(AI XXXXX AgR/AP - 1ª T. - Rel: Min. Sepúlveda Pertence - DJ 07.12.2006, p. 45).

Ainda, em 24.04.2008 rejeitou a existência de repercussão geral sobre a matéria no RE XXXXX/RN, mantendo o entendimento citado acima nas decisões que apreciou após esse julgamento.

Desse modo, na esteira das decisões citadas, é de se reconhecer que uma vez caracterizado o desvio de função, o servidor que nessa situação se encontre faz jus às diferenças salariais. Cumpre observar, então, se no presente caso, ocorreu o alegado desvio.

Os documentos acostados aos autos, revelam que o autor foi aprovado em concurso público, sendo nomeado para exercer o cargo de agente administrativo junto ao Ministério do Trabalho e do Emprego. Assumiu suas funções em 16.02.1995 na Superintendência Regional do Trabalho e do Emprego no Paraná, onde atuou em diversas áreas administrativas. A partir de agosto de 2003 foi lotado no SERET, Seção de Relações do Trabalho da Superintendência do MTE em Ponta Grossa, quando passou a exercer atividades na área de mediação. Primeiro, segundo alega, apenas digitando atas, ante a existência de um auditor responsável pelas mediações e, posteriormente, entre 12 de janeiro de 2004 e 29 de outubro de 2009 efetivamente como mediador de negociações coletivas.

As provas produzidas nos autos comprovam a alegação da parte autora.

As atas de reunião anexadas nos Eventos 1 (ATA22 e ATA23) e 62 (ATA2 e ATA3) demonstram que o autor foi o coordenador das respectivas mediações.

As cópias de publicações em periódicos anexadas no Evento 1 (OUT21) indicam que ele não era um mero executor de tarefas burocráticas no setor, mas se envolvia diretamente com a atividade de mediação.

As testemunhas ouvidas nos autos também demonstram tal fato.

Fábio Ubirajara de Campos Lantmann, auditor fiscal do trabalho, disse:

... Exerceu por 4 anos a função de chefe da seção de relações do trabalho, por volta de 2007 à 2009. O autor estava lotado nesse setor. Durante todo o período em que o depoente foi chefe da seção o autor lá esteve lotado. O autor ocupa o cargo de agente administrativo, sendo que na seção de relações do trabalho realizava principalmente mediações públicas, além de outras atividades do setor. Para a realização de mediações é necessário ter conhecimento da legislação laboral, além de conhecimentos de segurança e saúde. Para realizar mediações não há contrapartida de pagamento de função. No setor de relações públicas o autor nunca recebeu função gratificada. Há alguns anos atrás os auditores fiscais do trabalho costumavam conduzir essas mediações, porém com a diminuição dos servidores a tarefa passou a ser realizada por outros funcionários, reservando-se ao auditor o trabalho de 'fiscal de pasta', diretamente nas empresas. Os mediadores são escolhidos com base no perfil do servidor e no conhecimento. Não sabe dizer se o autor se voluntariou para a função, pois quando o depoente chegou à seção o autor já exercia aquelas atividades. Somente em questões que envolvem profundos conhecimentos técnicos o auditor exerce uma função de apoio ao mediador durante as mediações.

... A periodicidade de mediações realizadas pelo autor era de uma a duas por dia, durante todo o período em que o depoente chefiou a seção. As funções do agente administrativo são as de informação ao público, sobre e carteira de trabalho, seguro desemprego, registro funcional, ect. Na seção de relações do trabalho havia outro agente administrativo lotado, que realizava funções burocráticas, diversas da do autor. Cabe ao mediador a função de facilitar a interlocução entre as partes, sendo que o conhecimento técnico é necessário porque é ele quem conduz as negociações, inclusive atentando para eventuais ilicitudes ou irregularidades na negociações, podendo encaminhar a ata à fiscalização nesses casos. Em média as mediações duravam por volta de duas horas.

Leonel Souza Ramos a respeito informou:

É Presidente do Sindicato dos Trabalhadores nas Industrias Gráficas do Paraná desde 2006. Conheceu o autor na sua atuação como presidente do sindicato, quando pediu 'mesa redonda' para solução de conflitos trabalhistas. O autor mediava diretamente, sem a supervisão de nenhum auditor. O depoente acreditava inclusive que o Autor era auditor fiscal. O autor atuou como mediador em mais de 20 mediações que envolvem o sindicato. Também havia um outro mediador que realizava tantas mediações quanto o autor, acredita que se chamava Marco ou Marcos. Recorda-se que as duas últimas mediações em que participou foram presididas pelo Sr. Luiz Fernando, auditor fiscal.

... Semanalmente o sindicato que preside participa de mediações. A razão pela qual o sindicato solicita mediações geralmente envolve questões de atraso de salário, pagamento de verbas rescisórias, etc. Recorda-se que o autor já presidiu a mediação da convenção coletiva do sindicato. O autor também mediou a greve da categoria do sindicato presidido pelo depoente, em 2007. As mediações duram em média meia hora, porém podem durar mais de uma hora dependendo do assunto.

Por fim, extrai-se da Declaração anexada no Evento 71 assinada pelo Chefe da Seção de Relações do Trabalho após consultas aos servidores com cargo de chefia à época que o autor esteve lotado no SERET:

1. Segundo Fábio Ubirajara de Campos Lantmann, o servidor Marcelo Lourenço exercia a função de mediação de conflitos coletivos em regime de integral dedicação.

2. Nas palavras de Marcus Vinicius Cardoso da Silva, referido servidor laborava diariamente, de forma exclusiva, como mediador de negociações coletivas desenvolvidas na seção; eventualmente, quando alguma mediação era remarcada, efetuava análises de processos da restituição de contribuição sindical indevida.

3. E, finalmente, Elias Martins mencionou que o servidor Marcelo Lourenço, sob sua chefia, realizava atividades de mediação de conflitos coletivos, ajudando em outras tarefas rotineiras da seção nos momentos vagos.

Verifica-se, pois, que de fato o autor, agente administrativo, atuou como mediador em negociações coletivas junto ao Ministério do Trabalho e do Emprego, no período abrangido pela demanda.

Todavia, a mediação é atribuição dos auditores fiscais do trabalho, por exigir amplo conhecimento jurídico na área de direito do trabalho. O conhecimento jurídico é necessário, pois a mediação tem por objetivo a composição de conflitos decorrentes das relações de trabalho, entre empregador e empregado ou entre entidades sindicais.

Os auditores fiscais do trabalho confirmam esse posicionamento, conforme se verifica do depoimento prestado por Fábio Ubirajara de Campos Lantmann citado acima.

Luiz Fernando Favaro Busnardo, também auditor fiscal do trabalho, ouvido em audiência, disse a mesma coisa:

É auditor fiscal do trabalho e em outubro de 2011 assumiu a chefia da seção de relações do trabalho. Nunca trabalhou junto com o Autor, pois este saiu da seção cerca de um ou dois anos antes. Antigamente havia uma plantão de auditores fiscais para atuarem nas mediações, mas aos poucos foi se esvaziando e o próprio servidor passou a conduzi-las. Hoje o depoente relata que ele próprio conduz algumas mediações. Não há outros auditores que realizem esse trabalho. As mediações não são supervisionadas pelos auditores, sendo que o servidor realiza sozinho todos os trabalhos. Atualmente são realizadas cerca de 3 ou 4 mediações por dia. Hoje estão lotados na seção 3 agentes administrativos, que realizam atividades burocráticas, principalmente de atendimento ao público, e somente eventualmente fazem mediações, em razão da ausência de algum funcionário. Não existe função gratificada para realizações de mediações.

... Conheceu o autor quando este trabalhava no setor de informática. Para presidir mediações é necessário conhecimento técnico e muita responsabilidade. É preciso conhecimento da legislação trabalhista, pois eventualmente as mediações envolvem greves de categorias numerosas. Embora não seja uma opinião unânime dos auditores, o depoente acredita que a realização de mediações constitui prerrogativa dos auditores, tanto que houve manifestação da categoria nesse sentido. Não sabe dizer se o autor se voluntariou para exercer a função de mediação.

O próprio Ministério do Trabalho e do Emprego por meio da Portaria nº 153/2009 estabelece que tal atividade deve ser exercida com o apoio da área de fiscalização, a qual é exercida pelos auditores fiscais do trabalho e não pelos agentes administrativos:

Art. 14. À Seção de Relações do Trabalho compete coordenar, supervisionar, acompanhar e avaliar a execução dos serviços de mediação e arbitragem trabalhista e de assistência ao trabalhador na rescisão do contrato de trabalho, bem como prestar informações sobre os pedidos de registro de empresas de serviços temporário, observando as orientações e diretrizes provenientes da Secretaria de Relações do Trabalho e, especificamente:I - executar o serviço de mediação de conflitos individuais e coletivos de trabalho;VIII - executar, com o apoio da área de fiscalização, o serviço de mediação em conflitos entre trabalhadores e empregadores sobre direitos controversos denunciados.

Tal conclusão é aferida pelas atribuições de cada cargo.

Os ocupantes do cargo de Auditor-Fiscal do Trabalho têm por atribuições assegurar, em todo o território nacional: o cumprimento de disposições legais e regulamentares, inclusive as relacionadas à segurança e à medicina do trabalho, no âmbito das relações de trabalho e de emprego; a verificação do recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, objetivando maximizar os índices de arrecadação; o cumprimento de acordos, convenções e contratos coletivos de trabalho celebrados entre empregados e empregadores; o respeito aos acordos, tratados e convenções internacionais do qual o Brasil seja signatário; a lavratura de auto de apreensão e guarda de documentos, materiais, livros e assemelhados, para verificação da existência de fraude e irregularidades, bem como o exame da contabilidade das empresas entre outras atribuições previstas no regulamento da inspeção do trabalho e compatíveis com as atividades de auditoria e fiscalização. (auditores fiscais do trabalho - EDITAL10 do Evento 1)

Já, os agentes administrativos exercem atividades meramente burocráticas, conforme se verifica da descrição sumária constante do documento denominado EDITAL15 do Evento 1: exercer atividades administrativas e logísticas, de nível intermediário, relativas às competências legais do Ministério do Trabalho e do Emprego. Assim, ele realiza desde trabalhos nos gabinetes até o lançamento de informações em sistemas administrativos tais como SIAPE, SIAFI e SIARH, controle de passagens e diárias, passando por auxílio nos processos administrativos diversos (OUT16 do Evento 1).

Considerando todo o exposto, bem como pelo fato de que enquanto esteve lotado no SERET o autor não recebeu qualquer função gratificada, faz jus à diferença de remuneração pleiteada.

Assim sendo, comprovado o desempenho o desvio de função, conforme visto acima, são devidos os valores ao servidor, porém, na classe e padrão que, por força de progressão funcional, gradativamente se enquadraria o postulante, conforme tem decidido esta Turma e o STJ (Recurso Repetitivo: AgRg no REsp XXXXX, Relator Ministro Herman Benjamin, 2ª Turma, DJe 11/05/2011).

(...)"

Como se vê, as questões foram enfrentadas e não há mero erro material ou premissa fática equivocada que possam ser solucionados pela via dos embargos de declaração. Na verdade, o que pretende a parte embargante é a modificação do mérito do julgado. Data venia, os embargos de declaração não são o remédio processual adequado para o reexame dos fundamentos da decisão. Assim já decidiu o egrégio STJ, litteris:

"É incabível, nos embargos declaratórios, rever a decisão anterior, reexaminando ponto sobre o qual já houve pronunciamento, com inversão, em conseqüência, do resultado final. Nesse caso, há alteração substancial do julgado, o que foge ao disposto no art. 535 e incisos do CPC." (RSTJ 30/412).

Diante disso, entendo que as razões trazidas não podem ser reconhecidas nesta via recursal, eis que inexistem omissões ou obscuridades, o que demandaria o reexame do mérito, incabível na via estreita dos embargos de declaração.

Prequestionamento

Contudo, com a finalidade específica de evitar não sejam conhecidos eventuais recursos a serem manejados nas instâncias superiores, explicita-se que o acórdão vergastado não violou os dispositivos legais mencionados nos embargos.

Dou por prequestionados os seguintes dispositivos: artigo 1º, § 2º, § 3º, b, artigo 4º, § 1º do Decreto nº 1.572/95; artigo 18, do Decreto nº 4.552/02; Portaria nº 153, de 12/02/2009, Anexo II, artigo 14, inciso I do Regimento Interno da Superintendência Regional do Trabalho e Emprego no Estado do Paraná.

Conclusão:

Ante todo o exposto, voto por dar parcial provimento aos embargos de declaração, exclusivamente para fins de prequestionamento.

Salise Monteiro Sanchotene

Relatora

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 23/02/2016

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº XXXXX-41.2011.4.04.7000/PR

ORIGEM: PR XXXXX20114047000

Certifico que o (a) 4ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, EXCLUSIVAMENTE PARA FINS DE PREQUESTIONAMENTO.

Luiz Felipe Oliveira dos Santos

Diretor de Secretaria