Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região TRT-3 - RECURSO ORDINARIO TRABALHISTA: RO XXXXX-02.2013.5.03.0141 MG XXXXX-02.2013.5.03.0141 - Inteiro Teor

RECORRENTES: (1) HOSPITAL SÃO VICENTE DE PAULO (2) CHRISLANE RIBEIRO DE SOUZA

RECORRIDOS: OS MESMOS

RELATOR: DESEMBARGADOR EMERSON JOSÉ ALVES LAGE

EMENTA: JORNADA 12X36 ? ALTERNÂNCIA MENSAL DE TURNOS ? DESCARACTERIZAÇÃO ? Nos termos da OJ 360 da SDI-I/TST: ?Faz jus à jornada especial prevista no art. 7º, XIV, da CF/1988 o trabalhador que exerce suas atividades em sistema de alternância de turnos, ainda que em dois turnos de trabalho, que compreendam, no todo ou em parte, o horário diurno e o noturno, pois submetido à alternância de horário prejudicial à saúde, sendo irrelevante que a atividade da empresa se desenvolva de forma ininterrupta.?A alternância de turnos, em frequência mensal, no regime de trabalho em escala 12x36, atrai a aplicação do art. 7º, XIV, da CR/88.

Vistos os autos, relatados e discutidos os presentes recursos ordinários, decide-se:
1 ? RELATÓRIO
O MM. Juiz do Trabalho Ronaldo Antônio Messeder Filho, titular da Vara do Trabalho de Araçuaí, pela r. sentença de f. 396/399, cujo relatório adoto e a este incorporo, julgou procedentes, em parte, os pedidos formulados na Reclamação Trabalhista ajuizada por CHRISLANE RIBEIRO SOUZA contra HOSPITAL SÃO VICENTE DE PAULO, condenando a reclamada a pagar à reclamante as seguintes parcelas: horas extras trabalhadas além da 6ª diária, por todo o período imprescrito, com reflexos; diferenças entre o adicional de insalubridade em grau médio e o grau mínimo, por todo o período contratual imprescrito, com reflexos; diferenças de seguro-desemprego decorrentes da integração na remuneração da diferença do adicional de insalubridade e das horas extras deferidas.
Recurso ordinário interposto pelo reclamado às f. 400/411, versando sobre horas extras/jornada 12X36 e adicional de insalubridade.
Procurador constituído, conforme instrumento de mandato de f. 183. Preparo regular comprovado às f. 412/414.
Contrarrazões às f.416/418, pela reclamante.
Recurso ordinário adesivo apresentado pela reclamante às f. 419/422, em que se insurge contra o indeferimento das horas extras pela concessão irregular do intervalo intrajornada.
Procurador constituído, conforme procuração de f. 15.
Não houve manifestação do Ministério Público do Trabalho, já que neste processo não se vislumbra interesse público a proteger, nem quaisquer das hipóteses previstas no art. 82 do Regimento Interno deste Eg. Tribunal Regional do Trabalho.
É o relatório.
2 ? ADMISSIBILIDADE
Próprios e tempestivos, conhece-se dos recursos interpostos pelo reclamado e pela reclamante.
3 ? FUNDAMENTOS
3.1 ? RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMADO
3.1.1 ? HORAS EXTRAS. JORNADA 12 x 36
O reclamado pretende a revisão do julgado em relação à condenação ao pagamento das horas extras além da 6ª diária. Alega que o fato de a reclamante haver laborado em escalas distintas (ora diurna ora noturna) não descaracteriza o regime especial de 12x36, devidamente ajustado por norma coletiva. Na eventualidade, pretende a limitação da condenação ao adicional sobre as horas excedentes à 8ª diária e 44ª semanal, em observância ao disposto na Súmula 85 do C. TST.
A reclamada ajustou, por acordo em dissídio coletivo, ?ornada de plantão?com doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso (f. 169/170). Em se tratando de regime de trabalho em escala 12x36, no qual há o revezamento de cargas semanais de 36 e 48 horas, as jornadas são sempre exercidas em um mesmo turno/horário de trabalho.
Na hipótese dos autos, contudo, os registros de ponto (f. 45/66) demonstram que a reclamante estava sujeita ao regime 12x36, alternando, em regra, mensalmente, em 2 turnos de 12 horas (6h00min às 18h00min e de 18h00min às 6h00min).
A alternância de escalas, em frequência mensal, atrai a aplicação do art. 7º, XIV, da CR/88. Nesse sentido, o seguinte precedente do C. TST:
? TURNOS ININTERRUPTOS DE REVEZAMENTO. CARACTERIZAÇÃO. ALTERNÂNCIA DE TURNO. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 360 DA SBDI-1 DO TST. A mens legis do artigo 7º, inciso XIV, da Constituição Federal, ao estabelecer jornada reduzida para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, foi a de preservar a saúde do trabalhador, tendo em vista o maior desgaste proporcionado pela alternância de jornadas entre os turnos diurno e noturno. Assim, na linha da diretriz perfilhada pela Orientação Jurisprudencial nº 360 da SBDI-1 desta Corte, a condição essencial para o reconhecimento do regime de turno ininterrupto de revezamento é o desempenho das atividades em sistema de alternância de turnos, ainda que em dois turnos de trabalho, que compreendam, no todo ou em parte, o horário diurno e o noturno, independentemente de o revezamento ter periodicidade semanal, quinzenal ou mensal. Recurso de revista conhecido e provido.?(grifou-se) ( RR - XXXXX-70.2012.5.03.0087 , Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 23/04/2014, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 02/05/2014).
Conforme entendimento atualmente adotado pelo colendo TST, o empregado que exerce suas atividades em sistema alternado de turnos, ainda que somente em dois turnos de trabalho, que compreendam, no todo ou em parte, o horário diurno e o noturno, faz jus à jornada especial prevista no art. 7º, XIV, da CR/1988, pois submetido à alternância de horário prejudicial à saúde, sendo despiciendo que a atividade da empresa se desenvolva de forma ininterrupta.
O que se enfatiza, nesse dispositivo constitucional, é o trabalho e o trabalhador envolvido em jornada especial em virtude da exigência de maior desgaste psicofísico. A Constituição ampara aquele que trabalha em sistema de turnos de revezamento ininterruptos, como no caso, em flagrante agressão ao organismo. É assim que se justifica a jornada de trabalho menos dilatada.
O preceito constitucional é plenamente aplicável no caso presente, porquanto tem por escopo proteger o trabalhador dos efeitos nocivos que o labor prestado nestas condições provoca em seu organismo. Além disso, o desajuste na vida do trabalhador não se limita às implicações de ordem biológica, como tanto se tem apregoado. A irregularidade de horários impõe ao empregado privações de toda espécie, atingindo diretamente sua convivência social e familiar e retirando-lhe até mesmo a oportunidade de desenvolvimento intelectual, uma vez que fica impedido de frequentar regularmente algum estabelecimento de ensino formal.
Por esses fundamentos, aplica-se a Orientação Jurisprudencial nº 360 da SDI-I do C. TST, por, na verdade, atingir o objetivo da norma constitucional prevista no artigo 7º, XIV, pois baseada em fundamentação científica e fática a corroborar as suas assertivas:
? TURNO ININTERRUPTO DE REVEZAMENTO. DOIS TURNOS. HORÁRIO DIURNO E NOTURNO. CARACTERIZAÇÃO
Faz jus à jornada especial prevista no art. 7º, XIV, da CF/1988 o trabalhador que exerce suas atividades em sistema de alternância de turnos, ainda que em dois turnos de trabalho, que compreendam, no todo ou em parte, o horário diurno e o noturno, pois submetido à alternância de horário prejudicial à saúde, sendo irrelevante que a atividade da empresa se desenvolva de forma ininterrupta.?A Súmula 85 do TST regulamenta a compensação semanal de jornada, hipótese que não se confunde com o trabalho em turno de revezamento, ocorrida nos autos, não se cogitando, pois, da observância do disposto no item IV do verbete.
Nega-se provimento.
3.1.2 ? ADICIONAL DE INSALUBRIDADE
A reclamada não se conforma com a condenação às diferenças decorrentes da classificação da insalubridade em grau médio, insistindo em que a reclamante, em suas atividades como atendente de farmácia, não mantinha contato permanente com pacientes ou material infectocontagiante ou não previamente esterilizado, não se enquadrando na hipótese do Anexo 14 da NR 15 da Portaria 3.214/78.
Primeiramente destaca-se que no presente caso a reclamante, atuando na função de atendente de farmácia no Hospital reclamado, recebia o adicional de insalubridade em grau mínimo (10%), conforme demonstrativos de pagamento de f. 68/133, tendo aduzido, na petição inicial, fazer jus ao referido adicional no grau médio, razão pela qual postulou diferenças a esse título (inicial, f. 03/04 e 06).
Determinada a realização de prova pericial (art. 195 da CLT), no laudo de f. 244/261, - após descrever minuciosamente as atividades desempenhadas pela reclamante (Laudo, item 4, f. 246/247) e esclarecer que, conforme o Anexo 14, da NR 15 do MTE, as premissas básicas a serem preenchidas para gerar a situação de insalubridade decorrente de agentes biológicos são o contato permanente com pacientes ou objetos de uso desses, não previamente esterilizados, inclusive em laboratórios,- o perito consignou:
? As apurações periciais deram conta de que as atividades da reclamante ensejavam o contato com instrumentos e equipamentos utilizados para armazenamento e análise de sangue oriundo de pacientes, além do armazenamento do sangue oriundo do HEMOMINAS, os quais sofriam reação com os reagentes utilizados nos procedimentos da agência transfusional. Os reagentes e o material biológico (sangue de pacientes e sangue oriundo do HEMOMINAS) eram armazenados nas geladeiras do setor e as reações ocorriam nos equipamentos e instrumentos do setor. Em tais geladeiras e equipamentos a reclamante procedia às leituras diárias de temperatura ( três vezes por turno de trabalho, Laudo, item 4, f. 246) e realizava as operações de limpeza e higienização, nos moldes já narrados no item ?? acima, do corpo do presente laudo, na habitualidade e frequência ali informadas ( duas vezes por mês, em meses alternados, Laudo, f. 246, item 4).
Além disto, a autora atuava, também, na recepção de pacientes, nos moldes já narrados no item ?? acima, do corpo do presente laudo, na habitualidade e frequência ali informadas ( na escala noturna, por uma hora, em dias alternados, em guichê dotado de vidro de proteção, Laudo, f. 246/246) .
Sendo assim, restou caracterizada a INSALUBRIDADE DE GRAU MÉDIO, no presente caso, em razão do enquadramento da situação laboral da autora na Norma Regulamentadora número 15, em seu Anexo 14, acima transcrito, que trata dos agentes biológicos. Observando-se que não se constatou a realização, por parte da autora, de trabalhos ou operações em contato permanente com pacientes portadores de doenças infectocontagiosas, em isolamento, ou com objetos de uso destes pacientes, motivo pelo qual o grau de insalubridade constatado foi o médio e não o máximo (Anexo 14 da NR 15).?
A reclamada apresentou o laudo divergente de f. 220/243, elaborado por perita assistente técnica, segundo a qual as atividades da reclamante restringiam-se àquelas típicas de assistente de farmácia. Não reporta como atividade da reclamante o armazenamento do sangue e contato com pacientes. Nega a frequência afirmada na inicial nas atividades da agência transfusional e registra que não existe contaminação biológica quando realizava higienização dos equipamentos ali presentes. Concluiu que as atividades executadas pela reclamante não estão incluídas entre aquelas consideradas em condições de insalubridade de grau médio ou máximo.
Contudo, conforme se verifica do laudo oficial, o perito esclareceu e pormenorizou as circunstâncias da prestação de serviços do reclamante da forma necessária à análise dos detalhes relevantes à configuração do contato com agentes biológicos na forma do Anexo 14 da NR 15 do MTE.
Considera-se mais coerente e convincente, quanto à classificação do grau de insalubridade presente no ambiente de trabalho da reclamante, a conclusão apresentada pelo perito oficial, cujo minucioso trabalho, realizado no local de trabalho da reclamante, deve prevalecer (art. 131 do CPC), como salientado na origem.
Nos termos do art. 436 do CPC, o Juiz não está adstrito às conclusões da prova técnica, pois a função do perito é apenas auxiliar o julgador na apuração e esclarecimento de matéria que exija conhecimentos técnicos especiais. Por isso mesmo, o juiz, sendo livre na formação do seu convencimento, poderá decidir de forma contrária às conclusões do perito, desde que o faça de forma fundamentada, caso encontre no processo outros fatos e elementos que o conduzam a uma conclusão diferente da apresentada.
No caso dos autos, contudo, a prova produzida pela reclamada não se mostrou suficiente para ilidir a conclusão da prova técnica produzida nos presentes autos, tendo o expert, conforme já mencionado, descrito pormenorizadamente as atividades desempenhadas pela reclamante, concluindo no sentido de fazer ela jus ao adicional no grau médio, nos termos da norma regulamentadora da matéria.
Importante destacar que, conforme informado no laudo (f. 245), no momento da diligência estavam presentes a Assessora Administrativa do reclamado o assistente técnico indicado pelo réu, bem como a reclamante. Foram ouvidas como informantes: a Farmacêutica e Bioquímica e o Assistente Administrativo do Hospital reclamado, uma Atendente de Farmácia e a reclamante (f. 245).
Nega-se provimento.
3.2 ? RECURSO ORDINÁRIO ADESIVO DA RECLAMANTE
3.2.1 - INTERVALO INTRAJORNADA
Na inicial, a reclamante alegou que ?obria?o horário de jantar do recepcionista e, ainda, na maioria dos dias trabalhados, não gozava uma hora de intervalo intrajornada, ?ara dar conta do trabalho?(Petição inicial, f. 03). Em vista disso, postulou o recebimento, como extra, de uma hora diária.
A reclamada negou as afirmações iniciais, com respaldo nos cartões de ponto anexados à defesa (contestação, f. 22).
O d. Juízo concluiu que a análise dos espelhos de ponto (documentos de f. 45/66) revela registro variável de jornada, com marcação do intervalo intrajornada, os quais geram presunção de veracidade da jornada neles consignada, não elidida pela prova testemunhal produzida pela reclamante.
Entretanto, data venia do entendimento esposado na sentença, a prova oral produzida nos autos comprovou que o intervalo intrajornada nem sempre não era usufruído na integralidade.
Não obstante a testemunha ouvida a rogo da reclamada tenha afirmado que ele (depoente) usufruía o tempo integral do intervalo, relatou que: ?ão sabe informar se a reclamante usufruía do intervalo de uma hora?(f. 395).
Por sua vez, a testemunha indicada pela reclamante afirmou: ? gozava de intervalo de uma hora para almoço no turno diurno e uma hora no turno noturno; a reclamante gozava do mesmo período de intervalo que o da depoente; à noite, quando tumultuava, a depoente batia o ponto e voltava pra trabalhar? (Rosimar Rodrigues Nogueira, Ata, f. 394). Em resposta às perguntas do procurador da reclamante, esclareceu que a afirmação de que batia o ponto e voltava a trabalhar referia-se ao intervalo; às do procurador da reclamada, que no turno noturno normalmente fazia refeições no período de 15 minutos e voltava para cobrir o funcionário e entre três e quatro vezes por semana ficava sem gozar o intervalo (Ata, f. 394).
Como se verifica, a prova oral produzida permite concluir que no turno noturno, pelo menos três vezes na semana, o intervalo intrajornada não era gozado na integralidade pela reclamante.
O intervalo intrajornada suprimido é considerado hora extra ficta, devendo ser remunerado o tempo mínimo previsto na lei, ainda que a pausa tenha sido concedida parcialmente, na esteira do entendimento esposado no item I da Súmula 437 do colendo TST (conversão das OJs 307, 342, 354, 380 e 381 da SDI/TST) e na Súmula 27 deste egrégio Tribunal. É devida, portanto, a remuneração do período integral, e não apenas do remanescente.
Também são devidos os reflexos da parcela, tendo em vista a sua nítida natureza salarial, questão já pacificada pelo item III da referida Súmula 437, in verbis:
? INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71 DA CLT (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 307, 342, 354, 380 e 381 da SBDI-1) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012
III - Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais.?.
Dá-se parcial provimento ao recurso para condenar a reclamada a pagar à reclamante uma hora extra diária, três vezes na semana, no período em que o trabalho era prestado no período noturno, conforme se apurar da prova documental existente nos autos, com adicional convencional e reflexos em RSR, aviso prévio, 13º salário, férias mais 1/3 e FGTS mais 40%.

4 ? CONCLUSÃO

Conhece-se dos recursos ordinários interpostos pelas partes; no mérito, dá-se provimento parcial ao recurso da reclamante para acrescer à condenação uma hora extra diária, três vezes na semana, no período em que o trabalho era prestado no período noturno, conforme se apurar da prova documental existente nos autos, com adicional convencional e reflexos em RSR, aviso prévio, 13º salário, férias mais 1/3 e FGTS mais 40%. Ao recurso da reclamada, nega-se-lhe provimento.
Mantido o valor da condenação, por compatível.
Fundamentos pelos quais,
ACORDAM os Desembargadores do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, pela sua 1ª Turma, preliminarmente, à unanimidade, conhecer dos recursos ordinários interpostos pelas partes; no mérito, sem divergência, dar provimento parcial ao recurso da reclamante para acrescer à condenação uma hora extra diária, três vezes na semana, no período em que o trabalho era prestado no período noturno, conforme se apurar da prova documental existente nos autos, com adicional convencional e reflexos em RSR, aviso prévio, 13º salário, férias mais 1/3 e FGTS mais 40%; por maioria de votos, negar provimento ao recurso da reclamada, vencido parcialmente o Exmo. Revisor. Mantido o valor da condenação, por compatível.
Belo Horizonte, 14 de julho de 2014.

EMERSON JOSÉ ALVES LAGE

DESEMBARGADOR RELATOR

EJAL/AF/10