TRT3 • ATOrd • Tomador de Serviços / Terceirização • XXXXX-49.2016.5.03.0044 • 2ª Vara do Trabalho de Uberlândia do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região - Inteiro Teor

RÉU: MARISA LOJAS S.A. , SAX S/A - CREDITO, FINANCIAMENTO E

INVESTIMENTO

Antecipe-se (arts. 765 /CLT e 139, II /CPC) o julgamento para 15/10/2018.

I - RELATÓRIO:

Incorporam-se os de p. 717 e p. 787/pdf, e acrescenta-se que a d. 6a Turma/TRT 3a Região declarou a ilicitude da terceirização , o vínculo de emprego com a 2a reclamada, enquadramento de fin anciária da reclamante e determinou novo julgamento por esta instância.

Encerrou-se a instrução. Inconciliados.

II - FUNDAMENTAÇÃO:

Adotam-se, como razões de decidir, os precedentes do Tribunal Superior do Trabalho ( 4a Turma - AIRR XXXXX-47.2013.509.0654 - Relatora Desembargadora Convocada Cilene Ferreira Amaro Santos - DEJT 13/11/2015; 8a Turma - AIRR XXXXX-14.2011.501.0051 - Relator Desembargador Convocado Breno Medeiros - DEJT 23/10/2015; 1a Turma - RR XXXXX-54.2002.503.0027 - Relator Ministro Walmir Oliveira da Costa - DEJT 21/08/2014), para julgar extinta, sem resolução do mérito, art. 485, VI § 3º /CPC, a indenização individual fundada na alegação de "dumping social", diante da ilegiti midade ativa para postular em nome próprio e individual (arts. 17 e 18 /CPC) pretensão de jurisdição metaindividual relativa a direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos.

Rejeita-se a preliminar de ilegitimidade passiva, porque é parte legítima para figurar no polo passivo da lide aquele contra quem se deduz a pretensão de direito processual, uma vez que a análise das condições da ação se faz abstratamente, "in status assertione".

Eventual existência/inexistência do direito pretendido é matéria de análise de mérito, por se tratar de pretensão de direito material (art. 4º /CPC).

A constitucionalidade e a legalidade da terceirização das atividades privadas (dentre as quais o telemarketing bancário ) encontram-se pacificadas nas decisões Plenárias do Supremo Tribunal Federal (acórdãos pendentes de publicação) em sessão de 30/08/2018 na ADPF 324 - Relator Ministro Luís Roberto Barroso, de eficácia e efeito vinculante aos demais órgãos do Poder Judiciário (art. 10, § 3º da Lei 9.882/1999) e no RE 958.252 - Relator Ministro Luiz Fux, precedente de observância obrigatório (art. 927, III, § 1º /CPC).

Houve a partir da ratio decidendi destas decisões do Pleno do Supremo Tribunal Federal a superação ( overruling ) das teses fixadas na Súmula 331/TST e 49/TRT 3a Região (art. 489, § 1º, VI /CPC ), e sobre as quais se fundam a petição inicial, diante, principalmente, da declaração de inconstitucionalid ade das restrições da Súmula 331/TST.

Há, igualmente, recente precedente (art. 927, III, § 1º /CPC) quanto ao tema na decisão do TST - SBDI-1 - E- ED-RR XXXXX-84.2011.501.0011 - Relator Ministro Aloysio Corrêa da Veiga - DEJT 03/ 08 /20 18 , igualmente, afastando a hipótese de isonomia com a categoria profissional dos bancários.

Todavia, declarada a ilicitude da terceirização, o vínculo de emprego com a 2a reclamada e o enquadramento de financiária da reclamante pela d. 6a Turma/TRT 3a Região (acórdão de p. 787 a 791 /pdf), conclui-se:

1. Indevidas todas as pretensões fundadas em normas/benefícios normativos (diferenças salariais, auxílio cesta alimentação/refeição, abono, comissão de cargo, PLR, indenização, requalificação,

Fls.: 3

plano de saúde, multas normativas) porque analisadas as normas coletivas (docs. de p. 202 a 393/pdf) apresentadas com a petição inicial (arts. 787 /CLT e 434 /CPC), estas se referem a entidades sindicais profissionais de base territorial diversa da representatividade da reclamante, bem como, de entidades sindicais econômicas diversas da representatividade da 2a reclamada (arts. 8º, II /CR, 517 e 613, /CLT). II

Analisadas as normas coletivas, elas não detêm a participação do sindicato profissional da base territorial de Uberlândia/MG (representante da reclamante) e não detêm a participação do sindicado econômico da base territorial de Uberlândia e/ou Minas Gerais (representante da 2a reclamada), mas sim, de outros Municípios e Estados da Federação.

Assim a imposição do princípio constitucional da unicidade sindical na representatividade das categorias (arts. 8º, II/CR e 517/CLT) veda a possibilidade de aplicação de normas coletivas de bases territoriais distintas (art. 613, II /CLT), porque firmadas por entidades sindicais distintas da representatividade da reclamante/2a reclamada (Súmula 374 /TST).

2. A petição inicial (p. 07/pdf) informou que a partir de 02/10/2012 a reclamante passou a exercer a função de gerente (pressuposto, inclusive, da pretensão relativa à equiparação salarial , p. 25 /pdf, concedida sentença de p. 723 e 724//pdf), com autonomia e ausência de registro de ponto (confissão no depoimento pessoal de p. 714/pdf, itens e e f).

Assim, no período do exercício da função de gerência, a pretensão relativa às horas extras a partir da 6a diária (art. 224, § único /CLT, Súmulas 55 e 102, II/TST), eis que concedida a equiparação salarial com a paradigma gerente .

No período imprescrito anterior a 02/10/2012, são devidas as horas extras a partir da 6a diária, diante da ausência de exercício da função de confiança (art. 224, caput /CLT, Súmulas 55 e 102, I /TST), como se apurar pelos cartões de ponto de p. 474 a 583/pdf (art. 74, § 2º /CLT).

3. Os recibos salariais demonstram o pagamento de horas extras, e os cartões de ponto não demonstram a fruição do intervalo intrajornada do art. 384 /CLT, norma especial de tutela do trabalho da mulher (Súmula 39/TRT 3a Região), ônus que competiu às reclamadas (art. 818, II /CLT), e do qual não se desincumbiram.

Razões pelas quais, são devidos os 15min extras, nos dias de sobrejornada conforme se apurar pelos cartões de ponto e p. 474 a 583/pdf (art. 74, § 2º /CLT), excluídos os 10minutos residuais toleráveis (art. 58, § 1º /CLT e Súmula 366/TST).

Devidos os reflexos das horas extras (arts. 224 e 384 /CLT) no DSR (Súmula 172/TST), e sem estes (OJ 394 da SBDI-1/TST), reflexos no aviso prévio indenizado, nos 13º salários, nas férias + 1/3 e no FGTS + 40% (este, inclusive, integrado dos reflexos em 13º salários e férias + 1/3 usufruídas).

4. Indevidos os honorários advocatícios de sucumbência (art. 791-A/CLT, com redação da

Lei 13.467/2017), porque ausentes os pressupostos dos arts. 14 e 16 da Lei 5.584/70 e da Súmula 219 /TST, diante da previsão (regra de direito intertemporal) do art. 6º da Instrução Normativa 41 /2018 do TST.

5. Indevida a pretensa indenização relativa aos honorários obrigacionais/contratuais (arts. 389 e 404 /CC), eis que estas normas do Direito Civil não possuem aplicação no Direito Material e Processual do Trabalho (Súmula 37/TRT 3a Região).

6. Quanto às demais matérias, adotam-se como razões de decidir os funamentos da r. sentença de p. 717 a 728/pdf, diante da técnica de julgamento por remissão (arts. 93, IX /CR e 371 /CPC), que atende ao princípio constitucional da fundamentação das decisões (precedente: STF - MS XXXXX/DF - Relator Ministro Celso de Mello - DJU 04/06/2008).

III - DISPOSITIVO:

Ante ao exposto, e por tudo mais que consta da fundamentação, na reclamação trabalhista proposta por CAMILA BATISTA DOS SANTOS contra MARISA LOJAS S.A . e SAX S/A CRÉDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO decide-se:

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1. Extinguir sem resolução do mérito (art. 485, VI § 3º /CPC) a pretensão de "dumping social" , diante da ilegitimidade ativa para postular em nome próprio e individual (arts. 17 e 18 /CPC) pretensão de jurisdição metaindividual .

2. Rejeitar a preliminar de ilegitimidade.

3. Extinguir com resolução do mérito (art. 487, II /CPC) os créditos anteriores a 15/07/2011 (arts. 7º, XXIX /CR e 11 /CLT), inclusive quanto aos reflexos sobre FGTS + 40% (Súmulas 206, 308 e 362 /TST).

4. E, julgar PARCIALMENTE PROCEDENTES os demais pedidos, para condenar solidariamente as reclamadas:

a) Diferenças salariais por equiparação, e seus reflexos em aviso prévio indenizado, 13º salários, férias + 1/3, FGTS + 40% (este, inclusive, integrado dos reflexos em 13º salários e férias + 1/3 usufruídas).

b) No período imprescrito anterior a 02/10/2012, são devidas as horas extras a partir da 6a diária, diante da ausência de exercício da função de confiança (art. 224, caput /CLT, Súmulas 55 e 102, I /TST), como se apurar pelos cartões de ponto de p. 474 a 583/pdf (art. 74, § 2º/CLT)

c) 15min extras, nos dias de sobrejornada como se apurar pelos cartões de ponto e p. 474 a 583/pdf (art. 74, § 2º /CLT), excluídos os 10minutos residuais toleráveis (art. 58, § 1º/CLT e Súmula 366 /TST)

d) Reflexos das horas extras (arts. 224 e 384 /CLT) no DSR (Súmula 172/TST), e sem estes (OJ 394 da SBDI-1/TST), reflexos no aviso prévio indenizado, nos 13º salários, nas férias + 1/3 e no FGTS + 40% (este, inclusive, integrado dos reflexos em 13º salários e férias + 1/3 usufruídas).

Para cálculo das horas extras/itinerantes deverão as partes observar: (a) Base: parcelas salariais (Súmula 264/TST), com exceção de gratificações semestrais (Súmula 253/TST). (b) A evolução salarial mensal conforme recibos salariais. (c) Adicional de 50% (d) A jornada registrada nos cartões de ponto e o seu período de fechamento. (e) Divisor 180. (f) Período efetivamente trabalhado. (g) Critério de compensação: horas extras quitadas em todo o período (OJ 415 da SBDI-1/TST).

A correção monetária (pelo índice da TRD até 24/03/2015, art. 39 da Lei 8.177/91, a partir de 25/03/2015 pelo índice do IPCA-E, conforme TST - T. Pleno - Arg. Inc. XXXXX-60.2011.5.04.0231 - Relator Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão - DEJT 14/08/2015 e STF - 2a Turma - RCL XXXXX/RS - Redator Ministro Ricardo Lewandowski - DJE 22/02/2018 n.º 37, divulgado em 26/02/2018, e, novamente pelo índice da TRD a partir de 11/11/2017, art. 879, § 7º/CLT) e incidirá a partir do 5º dia útil do mês subsequente ao trabalhado, art. 459, § 1º /CLT, inclusive quanto ao FGTS, OJ 302 da SBDI-1 /TST (créditos trabalhistas).

Os juros de mora de 1% ao mês e não capitalizados (art. 39, § 1º da Lei 8.177/91) serão devidos desde a inicial (art. 883 /CLT) e incidirão sobre a importância já corrigida (Súmula 200/TST) até a data da quitação dos créditos (Súmula 15/TRT 3a Região).

Compensáveis os valores comprovadamente já quitados a idêntico título (art. 767 /CLT).

As reclamadas recolherão o INSS no prazo legal, sua cota parte e da reclamante, dedutível a desta (OJ 363 da SBDI-1/TST), exceto as contribuições devidas a terceiros (Súmula 24/TRT 3a Região), sobre as parcelas salariais, apuradas mês a mês, observado o teto de contribuição e a prescrição quinquenal previdenciária (art. 174 /CTN e Súmula Vinculante 08/STF), pena de execução (arts. 114, VIII /CR e 876, § único /CLT).

O IRRF será retido na fonte (arts. 717 e 718 do Decreto 3.000/99), sobre todas as parcelas de natureza jurídica tributável (arts. 46 da Lei 8.541/92, 28, § 1º da Lei 10.833/2003 e 206 do PGC/TRT 3a Região), observadas as tabelas e alíquotas de suas épocas próprias, o teto de isenção, as deduções fiscais autorizadas, que compreendem inclusive os honorários contratuais (arts. 12-A, § 1º e § 2º da Lei 7.713/88 e 56, § único do Decreto 3.000/99), no momento de sua disponibilidade, pena de ofício à Delegacia da Receita Federal/MF.

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São parcelas isentas à incidência de INSS: reflexos nas férias + 1/3 e no FGTS + 40% (arts. 28, § 9º da Lei 8.212/91 e 214, § 9º do Decreto 3.048/99). São parcelas isentas à incidência do IRRF: reflexos no aviso prévio indenizado, férias + 1/3 indenizadas e FGTS + 40% (arts. 6º, V da Lei 7.713/88 e 39, XX do Decreto 3.000/99, Súmulas 125 e 386/STJ); juros moratórios (art. 404 /CC e OJ 400 da SBDI-1/TST).

Custas de R$600,00, pelas reclamadas (art. 789, I /CLT), calculadas sobre R$30.000,00 arbitradas à condenação.

Atentem as partes (art. 139, III /CPC), que a decisão adotou síntese explícita sobre os temas meritórios e relevantes da lide (OJ 118 e 119 da SBDI-1/TST), e que não serão admitidos eventuais embargos declaratórios visando à reapreciação de fatos, provas e teses jurídicas ou alegação de prequestionamento em 1a instância.

O prequestionamento é pressuposto objetivo dos recursos de natureza extraordinária aos Tribunais Superiores (ratio da Súmula 400/STF e Súmulas 221 e 297/TST), eventual Recurso Ordinário devolverá ao TRT toda a matéria fática/jurídica objeto da controvérsia, em razão da amplitude /profundidade do seu efeito devolutivo (art. 1.013, § 1º /CPC e Súmula 393/TST).

Intimem-se (art. 852 /CLT).

UBERLANDIA, 15 de Outubro de 2018.

MARCEL LOPES MACHADO

Juiz (a) Titular de Vara do Trabalho