Ainda há divergências sobre apelação contra sentença absolutória

Embora o direito comparado tenha demonstrado, recentemente, uma tendência de restrição do âmbito de cognição do recurso de apelação criminal ao exame de matéria estritamente jurídica[1], entre nós é pacífica a possibilidade de discussão, em sede de recurso de apelação da acusação, de matéria fático-probatória. Não há duvida, no Brasil, acerca do cabimento de recurso de apelação do Ministério Público contra sentença de absolvição proferida com base na análise das provas produzidas na instrução criminal (incisos I, II, IV, V, VI, VII do artigo 386 do CPP).

De toda forma, a cognição jurídica acerca dos fatos deve ser orientada pelos princípios da oralidade, da imediatidade e da identidade física do juiz, previstos nos artigos. 399, parágrafo 2, 411, caput, e parágrafo 9º, do Código de Processo Penal. O método de comunicação dos atos processuais funda-se, prioritariamente, no discurso falado: o juiz deve estar em contato físico e direto com as partes e com o material probatório sobre o qual irá decidir. Ademais, para não se perderem na memória do magistrado, os atos instrutórios devem concentrar-se em uma única audiência — ou em poucas — próximas no tempo[2].

Não se poderia estabelecer um sistema cognitivo que não fosse marcado pela oralidade. Isso porque a linguagem falada é dotada de peculiaridades imperceptíveis na linguagem escrita, pois é impossível afastar a palavra dita do seu contexto e nele são trazidas informações relevantes acerca do falante. O juiz ouvinte é mais apto a captar a compreensão cênica do caso e, assim, perceber maior número de dados, quando apreende a realidade na forma da narrativa oral. Tal situação decorre, segundo HASSEMER, do fato de que “no falar mostra-se não só o homem falante, com gestos, mímicas e entonação; a palavra e a situação relatada é tão estreita que a palavra co-determina a situação e que, por outro lado, pode se compreender a palavra a partir da situação”[3].

A vinculação entre a oralidade e a cognição judiciária é tão profunda que HASSEMER afirma que “somente os dados que são levados pela linguagem (oralidade) e somente as próprias percepções do Tribunal (imediação) são um apoio apto para a formulação posterior da sentença”[4].

Também a identidade física do juiz e a concentração dos atos em uma única audiência são garantias da cognição dos fatos pelo magistrado em um processo justo: asseguram que a audiência principal seja a única cena marcada na mente do magistrado sentenciante, sendo o momento probatório um todo na dimensão temporal, no qual todos os participantes relevantes devem estar presentes. Dessa forma tais princípios garantem ao julgador a possibilidade de formar “uma impressão direta dos intervenientes no processo, assim como da disposição de ânimo e qualidades éticas com que estes atuam”[5]. Também, asseguram que “não se percam as percepções hauridas do contato pessoal com as partes e com as provas e alegações trazidas aos autos”[6].

A proximidade física do magistrado com o debate na produção das provas assegura, ainda, o respeito ao sistema acusatório, pois é da discussão pública entre acusação e defesa – e não da mera apreciação posterior e secr...