Consultor Tributário: Fisco usa atos de polícia para aumentar taxas

Mesmo tendo erigido as contribuições em espécie tributária autônoma[1], o Supremo Tribunal Federal cuidou de despojá-las de qualquer singularidade que pudessem reivindicar face aos impostos: caráter sinalagmático (paga-se sem a certeza de uma contraprestação: entesouramento das receitas de Cide[2]; ou por vantagem já auferida: contribuição previdenciária dos servidores inativos[3]), referibilidade (paga-se em benefício de terceiros: extensão às empresas urbanas da contribuição para o Incra[4]), ou o que mais fosse[5].

Resta a distingui-las pouco mais do que o nome, pois a decantada vinculação do produto arrecadado: (a) pode falhar, como na DRU (ADCT, artigo 76); (b) ocorre também nos empréstimos compulsórios (CF, artigo 148, parágrafo único: seriam eles contribuições?); e (c) verifica-se por exceção mesmo nos impostos (CF, artigos 167, parágrafo 4º, 198, parágrafo 2º, e 212, p.ex.).

Seja como for, as sucessivas concessões pretorianas fizeram das contribuições um tributo frouxo, um autêntico salvo-conduto para virtualmente toda pretensão arrecadatória da União[6].

Avanços semelhantes têm sido intentados pelos diversos Fiscos em direção às taxas, como mostram exemplos recentes.

O fato gerador desse tributo é a prestação efetiva de serviço público específico e divisível, fruído pelo particular ou posto à sua disposição (neste último caso, quando de utilização compulsória), ou o efetivo exercício do poder de polícia (CF, artigo 145, II; CTN, artigo 79, I, b).

Descabida, pois, a cobrança de taxa pela mera utilização de bem público, como declarado pelos Tribunais Superiores quanto à exação pelo uso do espaço urbano por concessionárias de serviços públicos (STF, Pleno, RE nº 581.947/RO, Rel. Min. EROS GRAU, DJe 27.08.2010[7]; STJ, 2ª Turma, RMS nº 12.081/SE, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJ 10.09.2001).

Descabida, ainda, a exigência de taxa pela prestação potencial de serviço, antes que haja dispêndio específico de recursos públicos em favor do particular. É o caso da taxa pela utilização potencial do serviço de extinção de incêndio, cuja convalidação pela jurisprudência consideramos equivocada (STF, Pleno, RE nº 206.777/SP, Rel. Min. ILMAR GALVAO, DJ 30.04.99; STJ, 1ª Turma, RMS nº 21.607/MG, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, DJ 03.08.2006).

Com efeito, uma coisa é a utilização potencial de serviço deveras realizado, que legitima, p.ex., o lançamento de taxa de coleta de lixo contra o proprietário de imóvel fechado. Outra, a prestação apenas potencial do próprio serviço, que nem a Constituição nem o CTN admitem como fato gerador de taxa donde concluirmos que a taxa de incêndio dissimula imposto sobre a propriedade imobiliária, que os Estados não podem instituir.

Ilegítima, da mesma maneira, a imposição de taxa de polícia por fiscalização (a) potencial, (b) desnecessária ou (c) impossível, quer se trate de impossibilidade de fato ou de direito.

Sobre o primeiro ponto, é certo que o STF considera a existência de órgão fiscalizador em regular funcionamento como bastante para justificar a exigência da taxa, dispensando o Estado de provar que vistoriou cada um dos estabelecimentos visados (STF, 1ª Turma, RE nº 115.213/SP. Rel. Min. ILMAR GALVAO, DJ 06.09.91). Isso não equivale, no entanto, a admitir fiscalização potencial, mas simplesmente a reconhecer que há casos em que esta dispensa a visita porta a porta, podendo ser efetivamente praticada a distância, por meio de imagens de satélite (controle ambiental) ou por mecanismos mais simples (observação de fachadas, na fiscalização de publicidade).

Atendidas tais condições existência de estrutura estatal ativa e suficiente para o fim pretendido, e possibilidade de controle remoto da conduta do particular a presunção em prol do Estado se instaura, desde que ademais a fiscalização seja possível e necessária. Neste estrito contexto, e tratando-se de atividade permanente, há espaço também para a incidência periódica do tributo.

Desnecessária, v.g., é a reiteração anual da fiscalização de equipamentos urbanos imóveis (postes, orelhões, abrigos em pontos de ônibus, etc.). Uma vez regularmente instalados, e enquanto não houver mudanças na legislação de regência, é intuitivo que permanecerão dentro dos padrões, não se justificando a renovação do gravame.

Impossível, no plano dos fatos, é a fiscalização de ato inexistente. Tome-se a taxa de fiscalização de instalação de equipamentos de telecomunicação (TFI), criada pela Lei 5.07...