Delação de co-réus, prova ilícita e absolvição - Luiz Flávio Gomes

Como citar este comentário: GOMES, Luiz Flávio. Delação de co-réus, prova ilícita e absolvição . Disponível em http://www.lfg.com.br . 08 agosto. 2008.

"A Turma, por maioria, deferiu habeas corpus para anular o processo a partir da instrução, no tocante estritamente ao paciente, condenado, juntamente com terceiros, pela prática dos crimes de formação de quadrilha e roubo (CP , artigos 288 , parágrafo único , e 157 § 2º, I, II e V). Tratava-se, na espécie, de writ em que se reiterava a alegação de nulidade absoluta do processo, uma vez que a sentença condenatória se baseara em depoimentos de co-réus, realizados na fase policial, que imputaram a conduta delitiva ao paciente, sem que houvesse sido dada oportunidade de seu advogado fazer reperguntas. Inicialmente, salientou-se que os interrogatórios foram efetuados no curso do inquérito e em juízo em data anterior à vigência da Lei 10.792 /2003, não se podendo cogitar, em princípio, da necessidade de comparecimento do defensor do paciente para fazer eventuais perguntas aos co-réus. Reputou-se inviável anular o processo penal em razão dos interrogatórios realizados na polícia, pois, segundo jurisprudência desta Corte, as nulidades processuais concernem, tão-somente, aos defeitos de ordem jurídica que afetam os atos praticados ao longo da ação penal condenatória. Aduziu-se, ainda, que o inquérito constitui peça informativa e que eventuais vícios nele existentes não contaminam a ação penal. Ademais, reputou-se preclusa a assertiva de que o patrono do paciente também não teria participado dos interrogatórios dos co-réus realizados em juízo, uma vez que, estando em causa nulidade relativa, não fora argüida oportunamente. Por outro lado, asseverou-se que questão diversa seria saber se a delação dos co-réus, retratada em juízo, poderia amparar a condenação do paciente. No ponto, ressaltou-se que esse ato não pode ser tomado como testemunho, em sentido processual, mesmo que o defensor do co-réu delatado tenha participado do interrogatório do delator e a ele tenha feito reperguntas. Registrou-se que o STF admite a invocação da delação, desde que não seja o motivo exclusivo da condenação, mas que, no caso, as delações foram retratadas em juízo e decisivas para a condenação, haja vista que não houvera indicação de outra prova conclusiva que pudesse implicar a responsabilidade penal do paciente. (1) Vencido o Min. Março Aurélio que, ao fundamento de cuidar-se de vício no julgamento, concedia a ordem em maior extensão para assentar a absolvição do paciente, ante a deficiência probatória da imputação contida na denúncia. (2) HC 94034/SP , rel. Min. Cármen Lúcia, 10.6.2008".

Comentários : o julgado ora analisado está equivocado (s.m.j.). Deveria ter havido absolvição, não anulação do processo.

(1) Pode a delação de um co-réu incriminar outro co-réu? Temos sustentado que a delação de um co-réu só pode ser válida contra outro co-réu quando houve contraditório. Faz parte do devido processo legal o direito ao contraditório. Sentença que leva em conta a delação não produzida regularmente é nula. De se observar que o novo art. 157 do CPP diz que a prova é obtida por meio ilícito quando viola uma regra legal ou constitucional. Delação de co-réu sem a observância do contraditório é prova ilícita, que deve ser desentranhada dos autos.

Delação feita na polícia jamais pode servir de amparo para a sentença judicial. Na fase policial não existe o contraditório constitucional, logo, essa prova não vale judicialmente. Quando essa delação foi retratada em juízo, com muito mais razão não pode ter nenhum valor probatório. Ela não pode ser tomada como testemunho (disse o julgado). Delação retratada em juízo não serve como fundamento para nenhuma condenação.

(2) Se a Ministra relatora afirmou "que não houvera indicação de outra prova conclusiva que pudesse implicar a responsabilidade penal do paciente", ou seja, se não existe mais prova nos autos (e na sentença) contra o réu, impõe-se desde logo sua absolvição. Ficou vencido neste ponto o Ministro Março Aurélio que (sapientemente) concedia a ordem em maior extensão para assentar a absolvição do paciente, ante a deficiência probatória da imputação contida na denúncia.

O que explica a postura da maioria dos julgadores que, mesmo não havendo outras provas contra o réu (conforme reconhecido na sentença), só determinou a anulação do processo e não a absolvição (desde logo) do sujeito? Não há outra razão que não seja a ideologia do inimigo, isto é, ver o réu como inimigo e não como sujeito de direitos e de garantias (como pessoa). Quando há dúvida, o réu deve ser absolvido. Quando não há nenhuma outra prova (contra o réu) que não seja uma delação retratada em juízo (que não possui nenhum valor jurídico), não há outra solução: é da absolvição que se trata. Equivocou-se o julgado, com a devida vênia.