Legitimidade do Ministério Público para Ação Civil Pública (Info 545)

Informativo STF

Brasília, 4 a 8 de maio de 2009 - Nº 545.

Este Informativo, elaborado a partir de notas tomadas nas sessões de julgamento das Turmas e do Plenário, contém resumos não-oficiais de decisões proferidas pelo Tribunal. A fidelidade de tais resumos ao conteúdo efetivo das decisões, embora seja uma das metas perseguidas neste trabalho, somente poderá ser aferida após a sua publicação no Diário da Justiça.

REPERCUSSÃO GERAL

Legitimidade do Ministério Público: Ação Civil Pública e Anulação de TARE - 1

O Tribunal iniciou julgamento de recurso extraordinário em que se examina se o Ministério Público tem legitimidade, ou não, para propor ação civil pública com o objetivo de anular Termo de Acordo de Regime Especial - TARE firmado entre o Distrito Federal e empresas beneficiárias de redução fiscal ? v. Informativo 510. Trata-se de recurso que impugna acórdão do STJ que afastara essa legitimidade do parquet. Alega o Ministério Público, na ação civil pública sob exame, que a Secretaria de Fazenda do Distrito Federal, deixando de observar os parâmetros estabelecidos no próprio Decreto regulamentar, teria editado a Portaria 292 /99, que estabeleceu percentuais de crédito fixos para os produtos que enumera, tanto para as saídas internas quanto para as interestaduais, reduzindo, com isso, o valor que deveria ser recolhido a título de ICMS. Sustenta que, ao fim dos 12 meses de vigência do acordo, o Subsecretário da Receita do DF teria descumprido o disposto no art. 36 , § 1º , da Lei Complementar federal 87 /96 e nos artigos 37 e 38 da Lei distrital 1.254 /96, ao não proceder à apuração do imposto devido, com base na escrituração regular do contribuinte, computando eventuais diferenças positivas ou negativas, para o efeito de pagamento. Afirma, por fim, que o TARE em questão causou prejuízo mensal ao DF que variam entre 2,5% a 4%, nas saídas interestaduais, e de 1% a 4,5%, nas saídas internas, do ICMS devido. RE 576155/DF , rel. Min. Ricardo Lewandowski, 6.5.2009. (RE- 576155)

Legitimidade do Ministério Público: Ação Civil Pública e Anulação de TARE - 2

Preliminarmente, o Tribunal indeferiu o pedido de adiamento do julgamento. Quanto ao mérito, o Min. Ricardo Lewandowski, relator, deu provimento ao recurso. Entendeu que a ação civil pública ajuizada contra o citado TARE não estaria limitada à proteção de interesse individual, mas abrangeria interesses metaindividuais, pois o referido acordo, ao beneficiar uma empresa privada e garantir-lhe o regime especial de apuração do ICMS, poderia, em tese, implicar lesão ao patrimônio público, fato que, por si só, legitimaria a atuação do parquet, tendo em conta, sobretudo, as condições nas quais foi celebrado ou executado esse acordo (CF , art. 129 , III). Reportou-se, em seguida, à orientação firmada pela Corte em diversos precedentes no sentido da legitimidade do Ministério Público para ajuizar ações civis públicas em defesa de interesses metaindividuais, do erário e do patrimônio público. Asseverou não ser possível aplicar, ao caso, o parágrafo único do art. 1º da Lei 7.347 /85, que veda que o Ministério Público proponha ações civis públicas para veicular pretensões relativas a matérias tributárias individualizáveis, visto que a ação civil pública, na espécie, não teria sido ajuizada para proteger direito de determinado contribuinte, mas para defender o interesse mais amplo de todos os cidadãos do Distrito Federal, no que respeita à integridade do erário e à higidez do processo de arrecadação tributária, o qual apresenta natureza manifestamente metaindividual. No ponto, ressaltou que, ao veicular, em juízo, a ilegalidade do acordo que concede regime tributário especial à certa empresa, bem como a omissão do Subsecretário da Receita do DF no que respeita à apuração do imposto devido, a partir do exame da escrituração do contribuinte beneficiado, o parquet teria agido em defesa do patrimônio público. RE 576155/DF , rel. Min. Ricardo Lewandowski, 6.5.2009. (RE- 576155)

Legitimidade do Ministério Público: Ação Civil Pública e Anulação de TARE - 3

Em divergência, o Min. Menezes Direito desproveu o recurso, no que foi acompanhado pelos Ministros Cármen Lúcia e Eros Grau. Inicialmente, rejeitou a preliminar argüida pela defesa da empresa recorrida no que concerne ao conhecimento do recurso extraordinário, por tratar-se de matéria eminentemente infraconstitucional, ou seja, em torno da legitimação ativa do Ministério Público em face do disposto na Lei 7.347 /85. Frisou ter sido tal alegação superada quando do julgamento da questão de ordem em que se dera a repercussão geral, dado que se entendera que a matéria comportaria, por ser de direito, o exame do STF. No mérito, considerou incidir, na espécie, o aludido parágrafo único do art. 1º da Lei 7.347 /85, haja vista ser a ação civil pública analisada uma dentre mais de 700 ações que combatem, especificamente, termos de ajustes no que tange ao regime tributário especial de apuração do ICMS, salientando que os beneficiários podem ser, inclusive, individualmente determinados. Salientou, ademais, que essa ação teria como fundamento a articulação de inconstitucionalidade de lei distrital no que diz respeito à instituição desse regime tributário especial de apuração de ICMS, e que a ação civil pública não poderia ter essa serventia. Por fim, afirmou ser necessário levar em conta que, como os beneficiários podem ser individualmente determinados, evidentemente de direito metaindividual não se cuidaria, porque o direito metaindividual, neste caso, estaria substituído pelo tópico específico em que as ações são postas e o ataque é feito. Por outro lado, aduziu que a instituição de regimes especiais tributários seria uma questão de política tributária, a qual estaria ao alcance dos Estados federados, seria editada por lei e, portanto, obedeceria ao sistema de oportunidade e conveniência, concluindo que, se porventura essa legislação que cria o regime especial tributário fosse inconstitucional, certamente caberia contra ela o ajuizamento de uma ação direta de inconstitucionalidade. Após, pediu vista dos autos o Min. Joaquim Barbosa. RE 576155/DF , rel. Min. Ricardo Lewandowski, 6.5.2009. (RE- 576155)

NOTAS DA REDAÇÃO

Trata-se de Recurso Extraordinário em que se examina se o Ministério Público tem legitimidade para propor Ação Civil Pública contra o Termo firmado entre o Distrito Federal e empresas beneficiárias de redução fiscal, o que sob uma ótica pode versar sobre os interesses metaindividuais do erário e do patrimônio público, mas sob outra ótica, pode versar sobre matéria tributária, a qual é expressamente vedada em ACP de acordo com o art. 1ºº parágrafo unicooo , da Lei734777 /85, que assim dispõe:

Art. 1ººParagrafo unicoo. Não será cabível ação civil pública para veicular pretensões que envolvam tributos, contribuições previdenciárias, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficiários podem ser individualmente determinados. (Incluído pela Medida provisória nº 2.180 -35, de 2001)

Ação Civil Pública (ACP) é uma demanda coletiva que tem por finalidade a tutela dos direitos coletivos. Sua previsão legal tem lastro constitucional no inciso III do artigo 129 , secundariamente na Lei 7.347 /85 e segundo comentários de Erival da Silva Oliveira[ 1 ] "posteriormente, outras leis ampliaram ou reforçaram o seu âmbito de proteção: Lei 7.853 /89: pessoas portadoras de deficiência (necessidades especiais); Lei 7.913 /89: investidores no mercado imobiliário; Lei 8.069 /90: Estatuto das Crianças e dos Adolescentes; Lei 8.078 /90: Código de Defesa do Consumidor ; Lei 8.429 /92: contra a improbidade administrativa; Lei 8.974 /95: contra o descumprimento da Lei de Engenharia Genética, entre outras".

Há também previsão expressa pelas Cortes brasileiras nas seguintes Súmulas:

Súmula 643 STF

O Ministério Público tem legitimidade para promover ação civil pública cujo fundamento seja a ilegalidade de reajuste de mensalidades escolares.

Súmula 329 STJ

O Ministério Público tem legitimidade para propor ação civil pública em defesa do patrimônio público.

A legitimidade ativa para a ACP está prevista no artigo 5º da Lei 7.347 /85 e artigo 82 do CDC , abaixo transcritos:

Art. 5º Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar:

I - o Ministério Público;

II - a Defensoria Pública;

III - a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios;

IV - a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista;

V - a associação que, concomitantemente:

a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil;

b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico.

Art. 82. Para os fins do art. 81, parágrafo único, são legitimados concorrentemente:

I - o Ministério Público,

II - a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal;

III - as entidades e órgãos da Administração Pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos por este código; IV - as associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por este código, dispensada a autorização assemblear. § 1º O requisito da pré- constituição pode ser dispensado pelo juiz, nas ações previstas nos arts. 91 e seguintes, quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou característica do dano, ou pela relevância do bem jurídico a ser protegido.

Ressalte-se que o Ministério Público, como também ensina Erival da Silva Oliveira "intervém obrigatoriamente em todas as ações civis públicas, seja como parte ou como fiscal da lei. É possível o litisconsórcio facultativo entre os Ministérios Públicos da União, do Distrito Federal e dos Estados (Art. 5º , §§ 1º e 5º , da Lei 7.347 /85)".

No caso em tela, restou decidido que o Ministério Público irá atuar como parte, tendo em vista sua legitimidade para promover ACP em defesa da ordem tributária, do patrimônio público e dos interesses e direitos difusos da coletividade do Distrito Federal.

Notas de rodapé:

1. OLIVEIRA, Erival da Silva. Direito Constitucional. 8ª ed. São Paulo: Premier Máxima, 2009.