O que é "derrotabilidade" ou "defeasibility"?

De rigor, conforme aponta Humberto Ávila, “[...] as regras não devem ser obedecidas somente por serem regras e serem editadas por uma autoridade. Elas devem ser obedecidas, de um lado, porque sua obediência é moralmente boa e, de outro, porque produz efeitos relativos a valores prestigiados pelo próprio ordenamento jurídico, como segurança, paz e igualdade. Ao contrário do que a atual exaltação dos princípios poderia fazer pensar, as regras não são normas de segunda categoria. Bem ao contrário, elas desempenham uma função importantíssima de solução previsível, eficiente e geralmente equânime de solução de conflitos sociais” (H. Ávila. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 7ª ed. Revisada e atualizada. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 112-114).

Dentre outras fundamentações que afirmam a necessidade de obediência às regras, o citado autor sublinha: a “eliminação da controvérsia e da incerteza, e dos custos morais a elas associados”, mitigação da “[...] arbitrariedade que pode potencialmente surgir no caso de aplicação direta de valores morais” e a evitabilidade do risco de cada pessoa querer apontar seu ponto de vista, produzindo soluções por indivíduos que não possuam conhecimento técnico da matéria debatida.

No entanto, apesar da dificuldade em superar as regras, tal é possível quando, no caso concreto, verifica-se o total desvio da finalidade da norma apontada, caso seja ela seguida à risca, momento em que acontece à superação da regra.

Dessarte, derrotabilidade, ou “defeasibility”, nada mais é do que o afastamento da aplicação de determinada regra, naquele caso concreto específico, ante a “[...] incompatibilidade entre a hipótese da regra e sua finalidade subjacente”, é, portanto, a “[...] discrepância entre aquilo que a hipótese da regra estabelece e o que sua finalidade exige”, “[...] as regras têm eficácia de trincheira, pois, embora geralmente superáveis, só o são por razões extraordinárias e mediante um ônus de fundamentação maior” (H. Ávila. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 7ª ed. Revisada e atualizada. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 112-114 e 119).

A título de exemplo, vejamos ementa de decisões do Tribunal Regional Federal da 1ª Região e do Tribunal de Justiça do Amazonas, onde é utilizado o instituto da “derrotabilidade”, para afastamento da aplicação de regra positivada, urgindo-se aferir que, até o momento, o termo não foi utilizado pelo STF ou STJ:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TRANSFERÊNCIA DE ESTUDANTE DEPENDENTE DE EMPREGADO DE SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. INEXISTÊNCIA, NO LOCAL DE DESTINO, DE INSTITUIÇÃO CONGÊNERE. "DERROTABILIDADE" DA VEDAÇÃO CONTIDA NO ARTIGO 99 DA LEI 8.112/90. APLICAÇÃO DA PARTE FINAL DA SÚMULA 43 DESTA CORTE. 1. A alegação de que à vista do disposto no artigo 173, § 1º, II, da Constituição, os empregados de sociedade de economia mista e de empresas públicas que exploram atividade econômica não poderiam ser equiparados, para o fim da transferência deles e de seus dependentes, não tem, com a devida vênia, forte relevância jurídica, uma vez que o objetivo da norma constitucional não é restringir os direitos dos empregados daquelas pessoas jurídicas, mas sim não permitir que elas possam competir com as empresas privadas, usufruindo vantagens não aplicáveis a estas. 2. Por outro lado, o disposto na parte final da súmula 43 da jurisprudência predominante desta Corte ("A transferência compulsória para instituição de ensino congênere a que se refere o art. 99 da Lei 8.112/90, somente poderá ser efetivada de estabelecimento público para público ou de privado para privado, salvo a inexistência, no local de destino, de instituição de ensino da mesma natureza") não atenta contra a decisão do Plenário da Suprema Corte que, ao julgar a ADI 3324/DF, relator Ministro MARÇO AURÉLIO, uma vez que nesse caso, a vedação em causa é "derrotável", porquanto o legislador (Carta Magna, art. 102, § 2º), ao editar o dispositivo (inexistência no local de destino de instituição da mesma natureza) em referência, não considerou essa circunstância em sua formulação normativa, de forma que o princípio do direito constitucional à educação (Carta Magna, art. 205), bem como o de que as normas restritivas devem ser interpretadas restritivamente "derrotam" a vedação contida no referido dispositivo legal. 3. Embargos de declaração não providos. (TRF-1 - EDAMS: 5553 GO 2001.35.00.005553-9, Relator: DESEMBARGADORA FEDERAL MARIA ISABEL GALLOTTI RODRIGUES, Data de Julgamento: 16/03/2005, SEXTA TURMA, Data de Publicação: 18/04/2005 DJ p.100).

APELAÇÃO CÍVEL – PENSÃO POR MORTE – FILHO MAIOR DE 21 (VINTE E UM) ANOS DE IDADE – MATRÍCULA EM CURSO UNIVERSITÁRIO – CONTINUIDADE DA DEPENDÊNCIA ECONÔMICA – EXTENÇÃO DO BENEFÍCIO ATÉ A IDADE DE 24 (VINTE E QUATRO) ANOS OU CONCLUSÃO DO CURSO SUPERIOR EM QUE SE ENCONTRA MATRICULADO - DERROTABILIDADE DA REGRA GERAL – EXCEÇÃO NORMATIVA IMPLÍCITA FAVORÁVEL - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. A leitura fria e isolada do artigo 2º, inciso II, ''b'' da Lei Complementar 30/2001 conduzirá inegavelmente à injustiça que o próprio legislador buscou afastar ao fixar os critérios de dependência dos filhos do segurado que ainda não exerçam função remunerada ou que se dediquem aos estudos. 2. Resulta ser necessário a utilização de um raciocínio jurídico que admita que as normas são dotadas de exceções implícitas, e esse raciocínio é a derrotabilidade (defeasibility), ou seja, admite-se o afastamento da regra geral diante da evidente incompatibilidade entre a hipótese descritiva da norma e sua finalidade (mens legis). 3. A manutenção do benefício ao Apelante que após completar 21 (vinte e um anos) encontra-se devidamente matriculado em curso superior não contradiz a Lei Complementar Estadual 30/2001, cuja finalidade não é outra senão suprir a insuficiência econômica deixada pelo falecimento do genitor, protegendo-o da mesma forma que este o faria se estivesse vivo. 3. Recurso conhecido e provido. (TJ-AM - APL: 06029205320138040001 AM 0602920-53.2013.8.04.0001, Relator: Maria do Perpétuo Socorro Guedes Moura, Data de Julgamento: 30/09/2013, Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: 02/10/2013).