Possibilidade de substituição da pena privativa quando o agente é reincidente em crime doloso não específico (Informativo 531)

Informativo STF

Brasília, 1º a 5 de dezembro de 2008 - Nº 531.

Este Informativo, elaborado a partir de notas tomadas nas sessões de julgamento das Turmas e do Plenário, contém resumos não-oficiais de decisões proferidas pelo Tribunal. A fidelidade de tais resumos ao conteúdo efetivo das decisões, embora seja uma das metas perseguidas neste trabalho, somente poderá ser aferida após a sua publicação no Diário da Justiça.

Substituição da Pena e Reincidência Genérica

A Turma deferiu habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública da União em favor de condenado por portar cédulas falsas (CP , art. 289 , § 1º), cujo pleito de conversão da pena corporal por restritiva de direitos fora denegado em virtude da existência de condenação anterior pelo crime de tráfico de drogas (Lei 6.368 /76, art. 12). Na ocasião, o magistrado de 1º grau entendera que a condição de reincidente do réu obstaria a concessão desse benefício legal, nos termos do art. 44 , II , do CP ("Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: ... II - o réu não for reincidente em crime doloso;"). Asseverou-se que, na espécie, tratar-se-ia de reincidência genérica, na qual cabível, em tese, a substituição pretendida, tendo em conta o que disposto no § 3º do mencionado art. 44 do CP ("§ 3o Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime."). Ordem concedida para que o juízo monocrático profira nova decisão, desta feita, fundamentada, no que tange à reincidência genérica do paciente e, consequentemente, à eventual possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos. HC 94990/MG , rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2.12.20008. (HC-94990)

Fonte: www.stf.jus.br

NOTAS DA REDAÇÃO

O réu foi condenado pela prática do crime previsto no artigo 289 , parágrafo 1º do Código Penal .

Art. 289 - Falsificar, fabricando-a ou alterando-a, moeda metálica ou papel-moeda de curso legal no país ou no estrangeiro:

§ 1º - Nas mesmas penas incorre quem, por conta própria ou alheia, importa ou exporta, adquire, vende, troca, cede, empresta, guarda ou introduz na circulação moeda falsa.

O magistrado de 1º grau entendeu não ser cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, uma vez que o réu possui condenação anterior por crime doloso.

Cabe aqui uma breve observação acerca do instituto da reincidência, prevista nos artigos 63 e 64 do Código Penal :

Art. 63 - Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.

Art. 64 - Para efeito de reincidência:

II - não se consideram os crimes militares próprios e políticos

Portanto, será reincidente o agente que cometer nova infração antes de decorridos 05 anos da data do cumprimento ou extinção da pena da infração anterior.

Quanto o crime posterior é diverso do crime anterior, fala-se em reincidência genérica.

Por outro lado, quando o crime antecedente e o posterior são da mesma natureza [ 1 ], fala-se em reincidência específica. [ 2 ]

Quanto à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, seus requisitos estão no artigo 44 do Código Penal :

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:

§ 2o Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos.

Verifica-se que, em regra, não haverá substituição da pena privativa quando o agente for reincidente em crime doloso, conforme o inciso II do artigo 44.

No entanto, o parágrafo 3º traz uma exceção, permitindo a substituição da pena mesmo se o réu for reincidente em crime doloso, mas desde que não seja reincidente específico, e que a medida seja recomendável. Vejamos:

§ 3o Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime.

Com base neste dispositivo, a Defensoria Pública da União impetrou habeas corpus (HC 94990) em favor do paciente que não teve a pena privativa substituída, apesar de preencher o requisito do parágrafo 3º do artigo 44.

O STF concedeu a ordem, determinando a anulação da sentença condenatória e remessa dos autos ao juízo a quo para que profira nova decisão, manifestando-se acerca da reincidência genérica e da possibilidade da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, fundamentadamente.

1. CP , Art. 83 - O juiz poderá conceder livramento condicional ao condenado a pena privativa de liberdade igual ou superior a 2 (dois) anos, desde que: V - cumprido mais de dois terços da pena, nos casos de condenação por crime hediondo, prática da tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, e terrorismo, se o apenado não for reincidente específico em crimes dessa natureza

2. MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de Direito Penal - Parte Geral - Volume I . 23ª edição. São Paulo: Atlas, 2006, pág. 309.)