STF Out22 - Estelionato - Ir a Delegacia e Juízo não significa representar

Inteiro Teor

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 220.998 SANTA CATARINA

RELATOR : MIN. EDSON FACHIN

RECTE.(S) : EDSON AMAURI DIAS

RECTE.(S) : LISIANE MARISE RIBEIRO

PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL

RECDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA

RECDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA

CATARINA

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE

SANTA CATARINA

DECISÃO: Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus (eDOC.53) interposto em face do acórdão do STJ, assim ementado :

"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTELIONATO. PRETENDIDA APLICAÇÃO RETROATIVA DO ART. 171, § 5º, DO CÓDIGO PENAL, INCLUÍDO PELA LEI

N. 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME). TEMA AFETADO. IRRETROATIVIDADE APÓS O OFERECIMENTO DA DENÚNCIA.

REPRESENTAÇÃO DA VÍTIMA. PRESCINDIBILIDADE DE FORMALIDADE. PLEITO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR MULTA. NÃO RECOMENDÁVEL. PRECEITO SECUNDÁRIO DO TIPO PENAL. PENA DE MULTA CUMULATIVA. SÚMULA 171/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Concernente à retroatividade do art. 171, § 5º do Código Penal, inserido pela Lei n. 13.964/2019, a Terceira Seção deste STJ afetou recentemente o tema para julgamento sob o rito dos repetitivos: ProAfR no REsp 1.923.354/SC, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 5/4/2022, DJe 8/4/2022. 2. Não determinado o sobrestamento dos feitos em curso, deve ser mantido o entendimento até o momento prevalecente no âmbito desta Corte Superior, no sentido de que o referido dispositivo não é aplicável para as ações penais já instauradas, entendendo, assim, pela irretroatividade da norma que instituiu a condição de procedibilidade no delito previsto no art. 171 do CP. 3. A Corte de origem apresentou solução que se coaduna à jurisprudência desta Corte Superior sobre o tema, no sentido de que" a representação prescinde de qualquer formalidade, sendo suficiente a demonstração do interesse da vítima em autorizar a persecução criminal "( AgRg no REsp n. 1687470/SC, Rel. Ministro Rogerio Schietti, DJe 1º/9/2020). 4. Com relação ao pedido de substituição da pena corporal por pena de multa, vale destacar que"a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de não ser socialmente recomendável a substituição da pena privativa de liberdade superior a 1 ano por uma restritiva de direitos e multa, em lugar de duas restritivas de direitos, na hipótese de o preceito secundário do tipo penal cominar pena de multa cumulada com a pena corporal. Essa é a inteligência da Súmula 171/STJ, in verbis: Cominadas cumulativamente, em lei especial, penas privativa de liberdade e pecuniária, é defeso a substituição da prisão por multa"( AgRg no HC 721.871/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/03/2022, DJe 25/03/2022). 5. Agravo regimental desprovido." (eDOC.49)

Alega-se, em síntese, que: a) "os Pacientes foram condenados como incursos nas sanções do art. 171, caput, do Código Penal, à pena definitiva de um ano de reclusão, em regime inicialmente aberto"; b) "O TJSC negou a extinção da punibilidade, em razão da decadência do direito de representação da vítima" , pois, "para o Tribunal, a vítima demonstrou interesse em ver os autores dos fatos processados" e c) contudo, "o fato de ocasionalmente existir boletim de ocorrência não significa representação da vítima, para fins de condenação, porquanto o fato de alguém desejar que a polícia investigue um fato não significa que queira a condenação da pessoa" .

Pugna-se, alfim, "Seja conhecido, processado e provido o presente recurso e, declarando-se a ilegalidade tópica do acórdão prolatado pelo STJ e quanto ao seu julgamento seja declarada extinta a punibilidade em razão da decadência, ou, subsidiariamente, seja a vítima intimada para oferecer representação".

A PGR, em parecer, opinou pela denegação em parecer assim ementado:

"PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. ESTELIONATO. LEI N. 13.964/09. APLICAÇÃO RETROATIVA DO ART. 171, § 5º, DO CP. MANIFESTEÇÃO DE VONTADE. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO- PROBATÓRIA. CONTINUIDADE DELITIVA. NÃO APLICAÇÃO. TRANSCURSO DE TEMPO SUPERIOR A 30 (TRINTA) DIAS ENTRE UM CRIME E OUTRO. ENTENDIMENTO EM CONSONÂNCIA COM JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA NESSE SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PARECER PELA DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA." (eDOC.37)

É o relatório. Decido.

1. A irresignação merece prosperar.

Esta Segunda Turma, quando do julgamento do HC 180.421-AgR, por mim relatado, DJe 6.12.2021, concluiu pela aplicação retroativa, até o trânsito em julgado, do disposto no art. 171, § 5º, do CP, com a alteração introduzida pela Lei n. 13.964/2019.

Naquela oportunidade, assentou-se que a Lei n. 13.964/2019, ao alterar a natureza da ação penal do crime de estelionato de pública incondicionada para pública condicionada à representação, como regra, é norma de conteúdo processual-penal, porque, ao mesmo tempo em que cria condição de procedibilidade para ação penal, modifica o exercício do direito de punir do Estado ao introduzir hipótese de extinção de punibilidade, a saber, a decadência (art. 107, inciso IV, do CP).

Entendeu-se, ainda, que essa inovação legislativa, ao obstar a

aplicação da sanção penal, é norma penal de caráter mais favorável ao réu e, nos termos do art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal, deve ser aplicada de forma retroativa a atingir tanto investigações criminais quanto ações penais em curso até o trânsito em julgado.

Ademais, a Turma reafirmou entendimento no sentido de que a representação da vítima, em crimes de ação penal pública condicionada, dispensa maiores formalidades. Contudo, quando não houver inequívoca manifestação de vontade da vítima no sentido do interesse na persecução criminal, é necessária a intimação da pessoa ofendida para oferecer representação, nos moldes do previsto no art. 91 da Lei 9.099/95, aplicado por analogia ao procedimento comum ordinário consoante o art. 3º do Código de Processo Penal.

Confira-se, por oportuno, a síntese do referido HC 180.421-AgR:

"AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. ESTELIONATO. INÉPCIA DA DENÚNCIA E AUSÊNCIA DE JUSTIÇA CAUSA PARA A AÇÃO PENAL NÃO CONFIGURADAS. FATOS E PROVAS. LEI 13.964/2019. ART. 171, § 5º, CP. NOVA HIPÓTESE DE EXTINÇÃO DE PUNIBILIDADE. NORMA DE CONTEÚDO MISTO. RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA. ART. 5º, XL, CF. REPRESENTAÇÃO. DISPENSA DE MAIOR FORMALIDADE. FALTA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. RENÚNCIA TÁCITA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. A rejeição da denúncia é providência excepcional, viável somente quando estiverem comprovadas, de plano, a atipicidade da conduta, a extinção da punibilidade ou a evidente ausência de justa causa para ação penal, aspectos não compreendidos no caso sob análise. Precedentes.

2. A expressão"lei penal"contida no art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal é de ser interpretada como gênero, de maneira a abranger tanto leis penais em sentido estrito quanto leis penais processuais que disciplinam o exercício da pretensão punitiva do Estado ou que interferem diretamente no status libertatis do indivíduo.

3. O § 5º do art. 171 do Código Penal, acrescido pela Lei 13.964/2019, ao alterar a natureza da ação penal do crime de estelionato de pública incondicionada para pública condicionada à representação como regra, é norma de conteúdo processual-penal ou híbrido, porque, ao mesmo tempo em que cria condição de procedibilidade para ação penal, modifica o exercício do direito de punir do Estado ao introduzir hipótese de extinção de punibilidade, a saber, a decadência (art. 107, inciso IV, do CP).

4. Essa inovação legislativa, ao obstar a aplicação da sanção penal, é norma penal de caráter mais favorável ao réu e, nos termos do art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal, deve ser aplicada de forma retroativa a atingir tanto investigações criminais quanto ações penais em curso até o trânsito em julgado. Precedentes do STF.

5. A incidência do art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal, como norma constitucional de eficácia plena e aplicabilidade imediata, não está condicionada à atuação do legislador ordinário.

6. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que a representação da vítima, em crimes de ação penal pública condicionada, dispensa maiores formalidades. Contudo, quando não houver inequívoca manifestação de vontade da vítima no sentido do interesse na persecução criminal, cumpre intimar a pessoa ofendida para oferecer representação, nos moldes do previsto no art. 91 da Lei 9.099/95, aplicado por analogia ao procedimento comum ordinário consoante o art. 3º do Código de Processo Penal.

7. No caso concreto, o paciente e a vítima celebraram termo de quitação no qual consta que o ofendido" dá ampla, geral e irrestrita quitação "ao paciente e que aquele obriga-se a aditar a ocorrência policial para informar esse fato à autoridade policial. Essa circunstância traduz renúncia tácita ao direito de representação por se tratar de ato incompatível com a vontade de exercê-lo.

8. Agravo regimental desprovido. Ordem concedida de ofício para determinar o trancamento da ação penal por falta de condição de procedibilidade."( HC 180.421-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 6.12.2021)

Atento às balizas do decidido no HC 180.421-AgR, de minha Relatoria, e, conforme pontuado por mim na sessão do dia 9/11/2021, no julgamento do RHC 203.558-Agr, rel. Min. Ricardo Lewandoski, no caso concreto, não verifico a existência de inequívoca manifestação da vítima no sentido de representar criminalmente contra o acusado.

Ainda que, como aduziu o Tribunal de Origem "além de ter procurado a Autoridade Policial para registrar a prática do ilícito, a vítima retornou posteriormente à Delegacia para prestar suas declarações e, da mesma forma, compareceu em Juízo para informar sua versão" - eDOC.49, p. 04 , cumpre esclarecer que o ato de comparecimento em Delegacia ou em Juízo ostenta significado plurívoco. Para tanto, basta memorar, por exemplo, que vítimas e testemunhas são intimadas a comparecer na fase inquisitorial ou processual sob pena de sofrer sanções processuais (arts. 201, § 1º e 224, do CPP). Assim, desses atos processuais, isoladamente, não se pode extrair de maneira inequívoca o interesse da vítima em ver o acusado processado criminalmente.

Nesse sentido:

"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AUSÊNCIA, NAS RAZÕES DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO, DE DEMONSTRAÇÃO FUNDAMENTADA DA EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL DA MATÉRIA EM DEBATE. PEDIDO INCIDENTAL. EXISTÊNCIA DE OMISSÃO NO JULGADO. ESTELIONATO.

LEI 13.964/2019. ART. 171, § 5º, CP. NOVA HIPÓTESE DE EXTINÇÃO DE PUNIBILIDADE. NORMA DE CONTEÚDO MISTO. RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA. ART. 5º, XL, CF. REPRESENTAÇÃO. INOCORRÊNCIA. 1. Os embargos de declaração são cabíveis quando houver no acórdão omissão, contradição ou obscuridade, nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal. 2. A expressão lei penal contida no art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal é de ser interpretada como gênero, de maneira a abranger tanto leis penais em sentido estrito quanto leis penais processuais que disciplinam o exercício da pretensão punitiva do Estado ou que interferem diretamente no status libertatis do indivíduo. 3. O § 5º do art. 171 do Código Penal, acrescido pela Lei 13.964/2019, ao alterar a natureza da ação penal do crime de estelionato de pública incondicionada para pública condicionada à representação como regra, é norma de conteúdo processual-penal ou híbrido, porque, ao mesmo tempo em que cria condição de procedibilidade para ação penal, modifica o exercício do direito de punir do Estado ao introduzir hipótese de extinção de punibilidade, a saber, a decadência (art. 107, inciso IV, do CP). 4. Essa inovação legislativa, ao obstar a aplicação da sanção penal, é norma penal de caráter mais favorável ao réu e, nos termos do art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal, deve ser aplicada de forma retroativa a atingir tanto investigações criminais quanto ações penais em curso até o trânsito em julgado. Precedentes do STF. 5. A incidência do art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal, como norma constitucional de eficácia plena e aplicabilidade imediata, não está condicionada à atuação do legislador ordinário. 6. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que a representação da vítima, em crimes de ação penal pública condicionada, dispensa maiores formalidades. Contudo, quando não houver inequívoca manifestação de vontade da vítima no sentido do interesse na persecução criminal, cumpre intimar a pessoa ofendida para oferecer representação, nos moldes do previsto no art. 91 da Lei 9.099/95, aplicado por analogia ao procedimento comum ordinário consoante o art. 3º do Código de Processo Penal. 7. O comparecimento da vítima em Delegacia ou em Juízo para prestar declarações não traduz, necessariamente, manifestação de vontade inequívoca dessa de representar criminalmente contra o acusado. Nesse sentido, cumpre memorar que vítimas, assim como testemunhas, são intimadas a comparecer na fase inquisitorial ou processual sob pena de sofrer sanções processuais (arts. 201, § 1º e 224, do CPP). 8. Embargos de declaração acolhidos para suprir a omissão apontada e determinar ao Juízo de origem a intimação da pessoa ofendida para manifestar se tem interesse em representar criminalmente contra o acusado no prazo de 30 dias, sob pena de decadência, nos moldes do previsto no art. 91 da Lei 9.099/95 c/c o art. 3º do Código de Processo Penal."( ARE 1249156 AgR-ED,de minha relatoria, Segunda Turma, julgado em 14/12/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe- 048 DIVULG 11-03-2022 PUBLIC 14-03-2022)

2. Ante o exposto, concedo a ordem , nos termos do art. 21, § 2º, RISTF, para determinar ao Juízo de origem a intimação da (s) vítima (s) para manifestar eventual interesse em representar contra os acusados no prazo de 30 dias, sob pena de decadência, nos moldes do previsto no art. 91 da Lei 9.099/95 c/c o art. 3º do Código de Processo Penal.

Comunique-se, com urgência, ao Juízo da causa, a quem incumbirá o implemento desta decisão.

Oficie-se, ainda, ao TJSC e ao STJ, para dar-lhes ciência desta decisão.

Publique-se.

Brasília, 18 de outubro de 2022.

Ministro EDSON FACHIN

Relator

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(STF - RHC: 220998 SC, Relator: EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 18/10/2022, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 19/10/2022 PUBLIC 20/10/2022)