STF Set23 - Aplicação do Princípio da Consunção - Usurpação de função pública serviu de meio para o crime de coação no processo

Inteiro Teor

AG.REG. NO HABEAS CORPUS 216.072 SÃO PAULO

RELATOR : MIN. NUNES MARQUES

DECISÃO

1. XXXXXXX interpôs agravo interno de decisão que conheceu parcialmente de habeas corpus e indeferiu a ordem nele pleiteada em face de acórdão do Superior Tribunal de Justiça assim resumido:

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIMES DE USURPAÇÃO DE FUNÇÃO PÚBLICA E COAÇÃO NO CURSO DO PROCESSO. ALEGADA ATIPICIDADE DE CONDUTA. ACÓRDÃO EMBARGADO QUE DECIDIU PELA IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO DA CONDENAÇÃO EM FACE DA SÚMULA N. 7 DO STJ. INEXISTÊNCIA DE DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE ENFRENTAMENTO DO MÉRITO DO RECURSO ESPECIAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 315 DO STJ. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA LIMINARMENTE INDEFERIDOS PELA PRESIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A conclusão a que chegou o acórdão embargado acerca da suficiência de fundamentação do acórdão recorrido, com a ressalva de que a revisão da condenação do ora Agravante pelos crimes de usurpação de função pública e coação no curso do processo esbarraria no óbice da Súmula n. 07 do Superior Tribunal de Justiça, não diverge dos paradigmas listados, tampouco da jurisprudência assente nesta Corte.

2. A incidência ou não do óbice da Súmula n. 7 demanda, inevitavelmente, a análise da necessidade ou não de incursão na seara fático-probatória para o deslinde da controvérsia suscitada no recurso especial, o que se resolve com a verificação de cada caso, observadas suas peculiaridades.

3. Mesmo sob a égide do novo Código de Processo Civil (art. 1.043, incisos I e III), "o não cabimento dos embargos de divergência no caso concreto é bastante claro, em virtude de não ter sido analisado o mérito do recurso especial no acórdão embargado, atraindo a incidência da Súmula 315 do STJ:"Não cabem embargos de divergência no âmbito do agravo de instrumento que não admite recurso especial"(AgInt nos EAREsp 1.441.916/SC, Rel. Ministro OG FERNANDES, CORTE ESPECIAL, julgado em 19/08/2020, DJe 26/08/2020). 4. Agravo regimental desprovido.

(EAREsp 1.778.789 AgRg, ministra Laurita Vaz)

Postula, em síntese, sua absolvição dos crimes previstos nos arts. 328 8 e 344 4 do Código Penal l, por ausência de tipicidade. Subsidiariamente, pretende a aplicação do princípio da consunção. Busca, ainda, a revisão da pena de multa.

O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento ou desprovimento do agravo. O parecer recebeu a seguinte redação:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS . FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA NÃO IMPUGNADOS DE FORMA ESPECÍFICA. INVIABILIDADE. SÚMULA 287/STF. DECISÃO COMBATIDA HARMONIZA-SE COM A JURISPRUDÊNCIA SEDIMENTADA DO STF. CONDENAÇÃO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS MANTIDA PELO STJ. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. REVISÃO FÁTICO-PROBATÓRIA INVIÁVEL EM SEDE DE WRIT . DOSIMETRIA DA PENA. NÃO CARACTERIZADO O CONSTRANGIMENTO ILEGAL. INVIABILIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. MATÉRIA DE FUNDO NÃO APRECIADA PELA INSTÂNCIA PRECEDENTE.

- Parecer pelo não conhecimento ou não provimento do

agravo regimental.

O agravante formulou pedido de"tutela cautelar incidental de urgência", em que pretende a suspensão da condenação pelos crimes previstos no art. 328 e art. 344 do Código Penal, em razão de alegada ausência de tipicidade.

É o relatório.

2. O agravo interno, protocolado por advogado, foi interposto no prazo legal. Afasto o óbice apontado pelo Ministério Público Federal, por reputar suficientemente impugnados os fundamentos da decisão agravada. Conheço do recurso.

Consulta ao sítio eletrônico do Superior Tribunal de Justiça (EAREsp 1.778.789 AgRg) revela que a condenação imposta ao paciente transitou em julgado em 18 de maio de 2022.

O Supremo firmou entendimento pela inviabilidade da ação de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. Exemplificam essa orientação o HC 144.323 AgR, ministro Ricardo Lewandowski; o HC 149.653 AgR, ministro Dias Toffoli; o 163.627, ministro Alexandre de Moraes; o HC 177.098, ministro Luiz Fux; o HC 186.333 AgR, ministra Rosa Weber; o HC 193.043 AgR, ministra Cármen Lúcia; e o RHC 181.896 AgR, ministro Edson Fachin.

Todavia, mesmo quando inadmissível o habeas corpus , esta Excelsa Corte entende ser possível a concessão da ordem de ofício, desde que caracterizada situação de flagrante ilegalidade ( HC 118.560, Ministro Ricardo Lewandowski; HC 165.376, Ministra Cármen Lúcia).

O paciente foi condenado, em concurso formal, pelos crimes de coação no curso do processo e usurpação de função pública. A condenação foi mantida pelo Tribunal de Justiça paulista em julgamento de apelação (eDoc 27). Transcrevo fragmento da sentença condenatória (eDoc 26):

A questão é eminentemente de direito, resumida à subsunção dos fatos às normas incriminadoras, tendo em vista que a autoria dos e-mails foi provada como sendo do réu, que, inclusive, a confessou. Defende-se arguindo que teria autorização para comunicar-se em nome da Comissão de Sindicância, que, por sua vez, objetivava apurar irregularidades em um concurso público que estaria suspenso até o final da apuração. Isso porque havia sido regularmente contratado pelo Município como advogado assessor nessa seara. Ademais, não teria agido senão em exercício regular de direito ao advertir a contratada de que incorreria nas sanções administrativas caso, descumprindo Portaria da Sindicância, prosseguisse com a divulgação dos resultados, já que não haveria ordem judicial em sentido contrário.

Coação no curso do processo configura-se, no que aqui se aproxima, quando se usa de grave ameaça, com o fim de favorecer interesse próprio ou alheio, contra parte em processo judicial.

Restou provado, e, inclusive, confessado, que foi o réu quem escreveu o primeiro e-mail de 03/03/2015, em nome do Presidente da Comissão de Licitações, João XXXXXX, lembrando à responsável pelo concurso que ela fora contratada pelo Município, e não pelo Ministério Público, o que, há que se reconhecer, é um argumento não jurídico.

Disso extrai-se uma intenção de se sobrepor a esse órgão no desenrolar dos fatos: porque o Ministério Público atuara por meio de seu Presentante na fiscalização do concurso, o Município instaurara aquela sindicância, a fim de apurar se teria havido irregularidade, com eventual comprometimento do sigilo das provas. Por ordem judicial, tornado sem efeito o art. 4º da Portaria 001/2015 (fls. 606/609), a empresa contratada deveria dar prosseguimento ao processo, divulgando resultados, mas o Município, através daquele e-mail, pretendia que ela atendesse ao seu anseio, expresso no art. 9º da Portaria, de manter suspenso o concurso até o final da sindicância.

Esse início de comunicação dá o tom da ameaça que se seguiu: na continuação, argumentando que a decisão judicial não teria o alcance por ela compreendido, advertiu que, se desse continuidade ao concurso, incidiria nas sanções pelo descumprimento do contrato.

Por certo poderia a destinatária do e-mail, ao ler o e-mail, e assessorando-se de seus próprios causídicos se necessário, cumprir a ordem judicial independentemente das consequências na esfera administrativa, pois que a primeira sobrepõe-se à segunda. E não havia dúvidas quanto à extensão da decisão do MM Juiz: ela deveria fornecer o resultado, continuando, assim, o processo do concurso público. Caso assim agisse, e não teria surtido efeito a ameaça das sanções administrativas.

Entretanto, é fato que ela se sentiu ameaçada de sofrer esse mal, injusto e grave, já que estaria cumprindo ordem de um juiz, mas sofrendo consequências que a impossibilitariam de contratar com Palestina e outros Municípios. Tanto que levou os fatos ao conhecimento da autoridade judiciária naqueles autos numerados por 164-68.2015.8.26.0412, solicitando esclarecimentos sobre como agir, o que culminou com a representação ao Delegado de Polícia inicialmente em face dos signatários dos e-mails.

Apesar de o e-mail veicular um entendimento do Município contratante quanto à extensão da liminar, ele não era plausível ante o trecho expresso da liminar que, a despeito de suspender somente o art. 4º da Portaria 001/2015 do Poder Executivo, explicava:"de modo que o concurso público n. 01/2014 deverá ter prosseguimento mesmo durante o trâmite da sindicância administrativa". O art. 4º da Portaria vedava o envio dos resultados, e foi o cerne da ordem judicial, mas o art. 9º passou a ter seu cumprimento prejudicado também, na medida em que ele determinava a suspensão do concurso até a apuração das irregularidades através do procedimento instaurado na Portaria.

Além de não ser possível a interpretação jurídica do emissor da mensagem, ele utilizou-se do endereço eletrônico da"Divisão de Licitações", qual seja XXXXXXXXa@gmail.com, e assinou como se fosse o Presidente da Comissão de Licitações. Esse servidor, embora não fosse integrante da Comissão de Sindicância, tivera contato com a destinatária desde a licitação para a escolha da banca do concurso público, o que somente pode ter ocorrido pela força de incutir o medo de algo grave caso ela desse consecução à ordem judicial nos autos de processo em que figurava como ré.

Ao ameaçar gravemente a vítima, ré em processo judicial, o emissor objetivou benefício do Município, que editara Portaria suspendendo o concurso, subsumindo-se ao dolo específico da conduta. Pretendia compelir a vítima a não prosseguir com o concurso até o final da sindicância, descumprindo a ordem judicial de entrega dos resultados, como estava na Portaria da Sindicância, de modo expresso no art. 4º.

E a ameaça era de mal injusto, porque de penalizá-la pelo descumprimento voluntário de um contrato ao obedecer a uma ordem judicial. [...]

Completada a figura típica, com a ameaça proferida e interpretada como tal pela vítima, mais o dolo específico, urge a condenação do réu pela coação no curso do processo.

Quanto à acusação de usurpação de função pública, o tipo penal busca apenar o agente que alcança aquela função sem direito ou através de fraude, sendo indispensável a ofensividade do fato para o Estado. No caso em tela, o réu utilizou-se do nome do presidente da Comissão de Licitações no primeiro e-mail, em que praticou a coação no curso do processo, e do Presidente da Comissão de Sindicância nos dois outros, em que requeria a apresentação de documentos pela responsável pelo concurso.

No segundo e-mail, diferentemente do MM Juiz que noticiou o fato à autoridade policial, não entendo que o réu objetivasse outro descumprimento de ordem judicial desta feita quanto à entrega dos originais dos gabaritos para si, e não para o juízo : seja porque aquela ordem foi proferida na véspera do e-mail e ele não necessariamente teria dela conhecimento, seja porque o réu admitia a apresentação de cópias.

Mas, considerando que o conteúdo só faria efeito se proviesse do Presidente da Sindicância ou da Comissão de Licitações que contratou com a destinatária, tenho que o réu se imiscuiu nas respectivas funções ao escrever e assinar as mensagens em nome desses. Mesmo que tivesse sido contratado regularmente como advogado para agir no processo do concurso, como se provou, não assinou em nome próprio, como poderia e deveria fazer. Utilizou-se do nome de terceiros, colocou-se indevidamente no lugar destes servidores públicos municipais; tanto que eles foram chamados na delegacia e só foram liberados do polo passivo deste processo, após regularmente provada a autoria exclusiva do réu.

Poderia até ter ditado os e-mails aos signatários, e não configuraria usurpação de função pública, mas mera assistência de advogado, mas isso não ocorreu. Vale frisar que as mensagens, todas do dia 03/03/2015, foram emitidas sem conhecimento das pessoas em nome de quem figuraram.

Não socorre o réu que tivesse autorização para orientar os atos da Comissão de Sindicância, e, inclusive, de expedir comunicações, como atestou a testemunha José dos XXXXXXX, Presidente daquela, porque tudo isso seria para fazê- lo em nome próprio. Quanto ao e-mail em nome do Presidente da Comissão de Licitação, que o réu classificou de" equivocado ", concluo que o utilizou indiscriminadamente, já que, assim como os outros, tinha endereço da" Divisão de Licitações ". O que importa, em suma, é que era um e-mail oficial, por meio do qual eram regularmente efetuadas as comunicações com fornecedores e contratados, como a empresa responsável pelo concurso público. E que o réu se utilizou dele em nome de servidores públicos municipais que, aos olhos do recebedor da mensagem, teriam poderes para requerer o que lá contido e imputar eventuais consequências prometidas.

Mesmo que, por hipótese, o primeiro e-mail tivesse sido assinado com o nome equivocado, fato é que o emissor alterou os outros dois, posteriores, para fazer constar expressamente o Presidente da Comissão de Sindicância, o que extrema de dúvidas o seu dolo de escrever como se fosse um servidor público.

[...]

Assim agindo, o réu causou essa instabilidade na administração e nos servidores envolvidos. Em juízo, foram expressos em sequer terem conhecimento dos e-mails, muito menos autorizando o réu a emiti-los. Mas os computadores da Prefeitura tiveram que ser periciados e os servidores foram submetidos a uma investigação criminal, com arquivamento de inquérito ao final.

Também adveio incerteza quanto aos atos da Administração quando a vítima, contratada do Município, viu- se obrigada a ir a juízo pedir esclarecimentos porque na dúvida entre cumprir uma ordem judicial ou atender àquele comando que, em princípio, advinha do Município. Tudo isso reputo como prejudicial ao ente de direito público interno, sob diversas acepções.

Em seu interrogatório, o réu negou as imputações, destacando que, em relação à emissão dos e-mails em eventual usurpação de função pública, tinha autorização para tal, sendo"equivocado"apenas o que acabou assinado por JoãoXXXXXXX, que não integrava a comissão. No que se refere à coação no curso do processo, afirmou que a cláusula 9a da Portaria da Sindicância para suspensão do concurso e a liminar não se conflitariam, e que a"ameaça"era de tomar as providências administrativas cabíveis ao descumprimento do contrato pela empresa aplicadora das provas.

Em respeito à tese defensiva, destaco que, de início, vislumbrei uma possibilidade de ter o réu agido como advogado regularmente contratado pelo Município para assessorar a Comissão de Sindicância; e que estaria acobertado pela licença da diversidade de interpretações jurídicas. Mas a liminar não era dúbia quanto à continuidade obrigatória do certame, pois que, apesar de tronar sem efeito apenas o art. 4º, que vedava a apresentação dos resultados, continha a determinação expressa de continuidade do concurso, o que estava vedado no art. 9º, carregando-o, por arrastamento, aos dispositivos cuja força fora excluída pelo MM Juiz. E nem a assinatura, ao final dos e-mails, era de um causídico, mas de servidores ligados ao contrato com a destinatária. Por isso, concluí que ele dolosamente se fez passar por quem tinha poderes na contratação para ameaçar a contratada com as consequências do instrumento, objetivando que ela descumprisse determinação literal de prosseguimento do concurso antes da conclusão da sindicância administrativa. Urge sua condenação pelos crimes de coação no curso do processo e usurpação de função pública em concurso formal, vez que mediante uma só ação atingiu as duas vítimas e as duas objetividades jurídicas, nos termos do art. 70 do CP.

Para o acolhimento da tese defensiva de atipicidade dos crimes previstos nos arts. 328 e 344 do Código Penal, seria indispensável o reexame de todo conjunto fático-probatório que levou à condenação do paciente, providência inviável na via estreita do habeas corpus , que não admite dilação probatória, nos termos da jurisprudência pacífica desta Suprema Corte. Cito, como exemplo, o HC 177.351 AgR, ministro Alexandre de Moraes.

Não vislumbro, desse modo, ilegalidade na fundamentação da adequação típica da conduta aos delitos de usurpação da função pública e de coação no curso do processo. Descabido, portanto, o acolhimento do pleito absolutório.

Por outro lado, a simples leitura da sentença condenatória e do acórdão do Tribunal de Justiça paulista evidencia assistir razão a parte recorrente no sentido de que o delito de usurpação de função pública apenas serviu de meio para a prática do crime de coação no curso do processo, o que dispensa, para esse fim, o revolvimento fático-probatório.

Como se sabe, o crime-meio ocorre quando praticado pelo agente como caminho necessário para atingir o fim (mais gravoso) almejado. Nesse sentido indica a jurisprudência do Supremo, da qual são exemplos os seguintes precedentes:

1. O princípio da consunção é aplicável quando um delito de alcance menos abrangente praticado pelo agente for meio necessário ou fase preparatória ou executória para a prática de um delito de alcance mais abrangente.

2. Com base nesse conceito, em regra geral, a consunção acaba por determinar que a conduta mais grave praticada pelo agente (crime-fim) absorva a conduta menos grave (crime- meio).

( HC 206.831 AgR, ministro Dias Toffoli)

8. O crime-meio ocorre quando praticado pelo agente como caminho necessário para atingir o fim (mais gravoso) almejado. No caso, os crimes de falso constituem parte significativa e essencial da imputação realizada na própria denúncia, cabendo ao juízo competente a decisão relativa à aplicação à espécie do princípio da consunção.

( RE 1.378.054 AgR, de minha relatoria)

No caso, a magistrada sentenciante ressaltou a conclusão pela qual o paciente"dolosamente se fez passar por quem tinha poderes na contratação para ameaçar a contratada com as consequências do instrumento, objetivando que ela descumprisse determinação literal de prosseguimento do concurso antes da conclusão da sindicância administrativa"(eDoc 26), o que evidencia a caracterização da usurpação da função pública como crime-meio e da coação no curso do processo como crime-fim.

Noutro ponto da sentença condenatória, ficou consignado que,"considerando que o conteúdo só faria efeito se proviesse do Presidente da Sindicância ou da Comissão de Licitações que contratou com a destinatária, tenho que o réu se imiscuiu nas respectivas funções ao escrever e assinar as mensagens em nome desses"(eDoc 26), o que torna demonstrado, segundo penso, que o delito de usurpação da função pública era meio necessário para a consumação da coação no curso do processo.

Resta evidente, a meu ver, que o crime de usurpação da função pública foi praticado pelo agente como caminho necessário para atingir a coação no curso do processo, devendo ser por este absorvido.

3. Em face do exposto, reconsidero, em parte, a decisão agravada, para, mantendo a negativa de seguimento ao habeas corpus , conceder a ordem de habeas corpus de ofício, para determinar ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que refaça a dosimetria da pena quanto ao crime de coação no curso do processo, considerando absorvido por este o delito de usurpação da função pública. Resta prejudicado, em consequência, o pedido de" tutela cautelar incidental de urgência ".

4. Intime-se. Publique-se. Comunique-se.

Brasília, 4 de setembro de 2023.

Ministro NUNES MARQUES

Relator

Documento assinado digitalmente

(STF - HC: 216072 SP, Relator: NUNES MARQUES, Data de Julgamento: 04/09/2023, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 12/09/2023 PUBLIC 13/09/2023)

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