STJ Abr23 - Absolvição no Tráfico por ausência de apreensão de Drogas - Ausência de Materialidade do art.33

Inteiro Teor

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1238605 - AL (2018/0014838-2)

DECISÃO

Trata-se de agravo interposto por XXXXXXXXXXXX contra decisão que negou seguimento ao recurso especial aviado.

Depreende-se dos autos que o agravante foi condenado pela prática dos crimes de tráfico de drogas e respectiva associação, posse ilegal de arma de fogo de uso permitido e porte ilegal de arma de fogo de uso restrito (arts. 33 e 35 da Lei n. 11.343/2006; e 14 e 16 da Lei n. 10.826/2003), à pena total de 19 (dezenove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, a ser cumprida no regime inicial fechado.

Foi dado parcial provimento ao recurso de apelação da defesa para reduzir as penas aplicadas. O acórdão está assim ementado (e-STJ fl. 664):

PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIME. TRÁFICO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PORTE DE ARMA DE USO PERMITIDO. POSSE DE ARMA DE USO RESTRITO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. PEDIDOS DE ABSOLVIÇÃO IMPROVIDO. AS PROVAS DOCUMENTAIS E TESTEMUNHAIS COMPROVAM QUE O APELANTE É TRAFICANTE DE DROGAS E ESTAVA SE ASSOCIAÇÃO COM OS OUTROS DENUNCIADOS PARA O COMERCIO ILEGAL DE ENTORPECENTES. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE PORTE PARA POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. INVIABILIDADE. APELANTE FLAGRADO PELOS POLICIAIS PORTANDO ARMA DE FOGO EM VIA PÚBLICA. ALEGAÇÃO DE CRIME ÚNICO. NÃO PROCEDÊNCIA. CONTEXTO FÁTICO COMPROVA A PRATICA DOS CRIMES DESCRITOS NO ARTIGO 14 E 16 DO ESTATUTO DO DESARMAMENTO. JUÍZO CONDENATÓRIO MANTIDO. PLEITO DE REDIMENSIONAMENTO DA PENA ACOLHIDO. EM RELAÇÃO AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA. PENA MINORADA. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º, DO ART. 33, DA LEI 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. PEDIDO DE DECOTE DA CAUSA DE AUMENTO DO INCISO VI. INVIABILIDADE. PEDIDO DE APLICAÇÃO DAS ATENUANTES DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA E MENORIDADE EM RELAÇÃO AOS CRIMES DE PORTE/POSSE DE ARMA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 231 DO STJ. REDUÇÃO DAS PENAS DE MULTA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

Os embargos de declaração opostos pela defesa foram acolhidos para declarar a extinção da punibilidade em relação aos crimes descritos nos arts. 14 e 16 da Lei n. 10.826/2003, em razão da prescrição da pretensão punitiva.

No recurso especial, interposto com fundamento no art. 105, III, c, da Constituição Federal, apontou a defesa a existência de dissídio jurisprudencial no que tange à impossibilidade de comprovação da materialidade do crime de tráfico de drogas, ante a ausência de apreensão da droga.

O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do recurso (e-STJ fls. 906/909).

É, em síntese, o relatório.

O recurso especial a que se refere o presente agravo foi interposto com base na alínea c do permissivo constitucional, para demonstrar a existência de dissídio jurisprudencial no tocante à impossibilidade de comprovação da materialidade do crime de tráfico de drogas, em razão da ausência de apreensão da droga.

Contudo, o recorrente não realizou o devido cotejo analítico, deixando de demonstrar a existência de similitude fática entre as situações constantes do acórdão recorrido e dos paradigmas e a solução jurídica distinta que lhe foram atribuídas. Além disso, invocou, indevidamente, acórdão paradigma prolatado em julgamento de habeas corpus , o que não se admite.

Desse modo, do recurso especial não se conhece.

Entretanto, vislumbra-se situação de flagrante ilegalidade, uma vez que, da leitura do acórdão recorrido, vê-se que o recorrente foi condenado pela prática do crime de tráfico de entorpecentes sem que tenha havido a apreensão da droga, apenas com base em outros elementos, o que o Superior Tribunal de Justiça repudia.

. Confira- se:

HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO QUANTO AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. POSSIBILIDADE. MATERIALIDADE DELITIVA NÃO COMPROVADA. AUSÊNCIA DE APREENSÃO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRIMEIRA FASE. ART. 42 DA LEI DE DROGAS. EXASPERAÇÃO AFASTADA. ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS, DE OFÍCIO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA, INCLUSIVE COM CONCESSÃO DE OFÍCIO. DETERMINADA A EXTENSÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO AOS CORRÉUS, DE OFÍCIO.

1. No presente caso, não houve apreensão de drogas em poder da Paciente ou dos Corréus. Em que pese o Juízo sentenciante mencione, vagamente, que foram apreendidas drogas em poder de indivíduos que responderam a outras ações penais, não foram sequer indicadas as circunstâncias fáticas dessas apreensões (locais, datas, natureza e quantidade de drogas e supostos envolvidos), nem mesmo declinados elementos concretos que ligassem os entorpecentes supostamente apreendidos aos três réus da presente ação penal.

2. Nesse contexto, a sentença condenatória e o acórdão impugnado destoam da jurisprudência adotada por este Egrégio Tribunal Superior, no sentido de que "[é] imprescindível para a demonstração da materialidade do crime de tráfico a apreensão de drogas" ( REsp n. 1.865.038/MG, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 04/09/2020). De rigor, portanto, a absolvição pelo crime de tráfico de drogas.

3. Tendo em vista que não houve apreensão de drogas no presente feito, não há fundamentação concreta para o recrudescimento da pena-base da Paciente em relação ao crime de associação para o tráfico.

4. Por força da nova dosimetria ora realizada, no caso da Paciente, é cabível o regime inicial aberto, de acordo com o quantum da pena reclusiva final (art. 33, § 2.º, do Código Penal), e a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos.

5. Ordem de habeas corpus concedida para: a) absolver a Paciente da imputação do crime de tráfico ilícito de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006); b) fixar a pena-base do crime de associação para o tráfico (art. 35, caput, da Lei n. 11.343/2006) no mínimo legal, redimensionando a pena final da Acusada para 3 (três) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias- multa, à razão mínima legalmente estabelecida; e c) de ofício, fixar o regime inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo das Execuções Criminais.

Determinada, de ofício, a extensão dos efeitos do presente acórdão aos Corréus ANDERSON e CLÁUDIA, para: a) absolvê-los da imputação do crime de tráfico de drogas; e b) na primeira fase da dosimetria do crime de associação para o tráfico, afastar a valoração negativa da natureza e quantidade de drogas, redimensionando suas penas finais para 5 (cinco) anos e 20 (vinte) dias de reclusão, além de 933 (novecentos e trinta e três) dias-multa, mantidos, em relação estes Acusados, os demais termos dos éditos condenatórios.

( HC n. 683.894/SE, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 18/10/2022, DJe de 24/10/2022.)

RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. FALTA DE JUSTA CAUSA PARA A CONDENAÇÃO POR TRÁFICO. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE. APREENSÃO DE DROGAS INEXISTENTE. IMPRESCINDIBILIDADE. MANUTENÇÃO DO JULGADO. RECURSO IMPROVIDO.

1. É imprescindível para a demonstração da materialidade do crime de tráfico a apreensão de drogas. Precedentes.

2. Encontrando-se a sentença condenatória lastreada apenas na confissão do réu e em interceptações telefônicas sobre a negociação da droga, deve ser mantido o acórdão absolutório por ausência de materialidade do crime de tráfico.

3. Recurso especial improvido.

( REsp n. 1.865.038/MG, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 25/8/2020, DJe de 4/9/2020.)

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTES E CORRUPÇÃO ATIVA. INEXISTÊNCIA DE LAUDO TOXICOLÓGICO E DUPLA CONDENAÇÃO PELO MESMO FATO (ART. 333, CAPUT E PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO PENAL. MATÉRIAS NÃO DEBATIDAS NA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ABSOLVIÇÃO DO CRIME DO ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE DELITIVA DEMONSTRADA. PENA- BASE. MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÃO ANTERIOR DISTINTA DA SOPESADA PARA FINS DE REINCIDÊNCIA. NÃO VIOLAÇÃO DA SÚMULA 241 DO STJ. CULPABILIDADE, CONSEQUÊNCIAS E CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. MAIOR REPROVABILIDADE NA CONDUTA DO AGENTE. QUANTIDADE, NATUREZA E VARIEDADE DOS ENTORPECENTES. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. VALORAÇÃO DE VETORES IDENTICOS PARA DELITOS DISTINTOS. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO VERIFICADO. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. Os temas relativos à suposta inexistência de laudo toxicológico definitivo e à dupla condenação pela prática do crime descrito no art. 333, caput e parágrafo único, do Código Peal não foram debatidos na instância antecedente, o que inviabiliza a sua análise diretamente neste Tribunal Superior, sob pena de indevida supressão de instância. Precedentes.

2. A apreensão de drogas e a constatação da natureza entorpecente da substância por laudo toxicológico são imprescindíveis para demonstrar a materialidade do delito descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.

3. No caso, embora não tenha sido apreendido entorpecente na posse direta do agravante nem toda a substância comercializada pelo grupo, observa-se que a materialidade delitiva do delito de tráfico de drogas está comprovada pela apreensão "de mais dois quilos de pasta base de cocaína, mais de meio quilo de maconha, além de grande quantidade de crack e produtos para o preparo das drogas", na casa da corré Aliny, esposa do agravante, os quais, conforme provas colhidas nos autos, sobretudo as extraídas das interceptações telefônicas, pertenciam ao casal. Portanto, inviável acolher o pleito de absolvição do delito de tráfico de drogas pela ausência de materialidade delitiva.

4. A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena.

5. Na hipótese, à exceção das considerações tecidas acerca da personalidade do acusado em relação ao delito de tráfico de drogas, as instâncias ordinárias apresentaram fundamentos idôneos para justificar a exasperação das sanções iniciais, na medida em que consideraram: a) quanto ao delito de tráfico de drogas, as circunstâncias do delito ("cometido no interior de uma penitenciária, com o réu na condição de interno, dando ordens para a entrada de armas, telefones e drogas no estabelecimento prisional") e a quantidade, natureza e diversidade dos entorpecentes apreendidos (2 kg de pasta-base de cocaína e 1/2kg de maconha); b) quanto ao delito de associação para o tráfico de drogas, a culpabilidade do agente

(líder do grupo criminoso), os antecedentes criminais (condenação anterior distinta da sopesada para fins de reincidência), consequências (absoluta ineficácia da reprimenda penal, visto que cometeu diversos delitos enquanto custodiado), circunstância (ousadia da organização criminosa, a qual atuava a partir do presídio de segurança máxima II), a quantidade, natureza e variedade dos entorpecentes (2 kg de pasta-base de cocaína e 1/2kg de maconha); c) quanto aos delitos de corrupção ativa, a culpabilidade do agente (líder do grupo criminoso, que gerenciava o comércio de drogas e armas de dentro de penitenciária de segurança máxima, com o auxílio de agente penitenciário, o qual facilitava o ingresso dos ilícitos no estabelecimento prisional) e os maus antecedentes (condenação anterior distinta da sopesada para fins de reincidência).

6.Ostentando o acusado duas condenações anteriores, das quais uma foi sopesada para elevar a pena-base e outra para fins de reincidência, não há falar em bis in idem e em violação da Súmula 241 do STJ.

7. "Não há falar na ocorrência de bis in idem, tendo em vista que as mesmas circunstâncias judiciais foram utilizadas para majorar a sanção inicial de delitos diversos, não de um mesmo crime" ( AgRg no AREsp n. 2.034.538/MA, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1a Região), Sexta Turma, julgado em 10/5/2022, DJe de 13/5/2022.).

8. Afastado o vetor relativo à personalidade do agente e readequada a pena do delito do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, constata-se que foram apresentados elemento idôneos para majoração das reprimendas básicas e, levando-se em conta as penas mínima e máxima abstratamente cominadas ao delito de tráfico de drogas (5 a 15 anos de reclusão), de associação para esse fim (3 a 10 anos de reclusão) e de corrupção ativa (2 a 12 anos de reclusão), não se mostra desarrazoado o aumento operado pelas instâncias ordinárias, a autorizar a intervenção excepcional desta Corte Superior, 9. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 658.542/ES, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 13/3/2023, DJe de 17/3/2023.)

Ante o exposto, não conheço do recurso. Concedo a ordem de habeas corpus de ofício para absolver o agravante em relação ao crime descrito no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 .

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 03 de abril de 2023.

Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO

Relator

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(STJ - AREsp: 1238605, Relator: ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Publicação: 10/04/2023)